I - Em execução instaurada contra o avalista do subscritor da livrança que constitui o título executivo, não é a exequente que tem que alegar e provar que o direito cambiário incorporado no título executivo existe; é sobre o executado/embargante, demandado com base na obrigação cartular, que recai o ónus de alegar e provar, como meio de defesa, os factos atinentes à relação subjacente passíveis de integrarem matéria de exceção da validade, eficácia, existência ou subsistência da obrigação cambiária titulada pela livrança dada à execução.
II - Quem é acionado com fundamento na livrança, por força da independência entre a relação causal e a relação cartular (cambiária) e autonomia de uma e da outra, não pode opor ao portador da mesma as exceções fundadas nas relações pessoais dele com o beneficiário ou com os portadores anteriores – art. 17.º da Lei Uniforme das Letras e Livranças (LULL), ex vi art. 77.º da LULL –, mas já poderá defender-se com a convenção de preenchimento se nela intervém.
III - Sendo o executado/embargante demandado como avalista do subscritor da livrança, a apresentação de uma defesa útil, nomeadamente, quanto à existência de preenchimento abusivo, pressupunha necessariamente a alegação de que interveio, e como o fez, na relação subjacente à livrança – tem que ser alegada a concreta relação subjacente (na qual teria também que ter intervenção enquanto avalista) e os factos dessa relação subjacente passíveis de afetarem a existência ou validade da obrigação cambiária, por força da insubsistência/invalidade/extinção, total ou parcial, ou existência de qualquer exceção atinente à relação subjacente oponível à exequente.
IV - A alegação do executado/embargante avalista da livrança que constitui o título executivo, de que desconhece se existe ou não pacto de preenchimento entre a sociedade avalizada (subscritora da livrança) e a exequente, coloca-o fora do âmbito das relações imediatas com a exequente, justificando o juízo de manifesta improcedência de tal fundamento dos embargos deduzidos.
V - Também não apresentam qualquer efeito defensivo útil a alegação de que a livrança não foi apresentada a pagamento ao avalista e a alegação da falta de protesto da livrança, uma vez que resulta da leitura conjunta dos arts. 53.º e 32.º da LULL, aplicáveis às livranças ex vi art. 77.º da LULL que, tal como sucede relativamente ao subscritor da livrança (responsável da mesma forma que o aceitante da letra – vd. art. 78.º da LULL), a falta de protesto por falta de pagamento não faz perder os direitos de ação contra o avalista do subscritor, em virtude de tal obrigado cambiário responder na mesma medida do obrigado cambiário – subscritor – por ele avalizado.
VI - A defesa por embargos à execução com fundamento em matéria de exceção reclama uma alegação concreta dos factos que integram a matéria de exceção. Uma alegação condicional ou eventual mais não é que uma alegação de uma situação hipotética, e não de uma realidade ocorrida, não tendo, por conseguinte, qualquer efeito defensivo útil.
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Sumário:
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Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório:
Identificação das partes e indicação do objeto do litígio
O executado AA, por apenso à ação executiva contra si instaurada pelo exequente Banco 1..., S.A., deduziu oposição à execução mediante embargos de executado, concluindo pela procedência dos embargos «(…) com todas as consequências legais, nomeadamente:
1 - Deve reconhecer-se e declarar-se a invalidade ou nulidade/inexistência do título dado à execução, reconhecendo--se e declarando-se a inexistência de título executivo bastante, extinguindo-se sempre a presente execução;
Sem prescindir
2 – Deve sempre ser reconhecida e declarada a inexistência de qualquer divida exequenda, nos termos expostos, com todas as consequências legais, absolvendo-se sempre os executados da execução e extinguindo-se esta, (…)».
Fundamentou os embargos à execução, em síntese, alegando:
- A nulidade da livrança apresentada como título executivo por, atento o tempo decorrido desde a emissão da livrança, o embargante não ter memória se a sociedade subscritora da livrança subscreveu pacto de preenchimento, mas sendo certo que o título só pode ter sido preenchido pela exequente, sem que o embargante recorde de esse preenchimento ter sido dado a conhecer;
- A exequente apenas juntou fotocópia do título, devendo a mesma ser notificada para juntar o original;
- O embargante não recorda de a livrança ter sido alvo de protesto ou apresentada a pagamento, o que a torna inexigível;
- A livrança não pode ser exigida ao embargante, pois este assinou a livrança em branco, sendo o seu preenchimento posterior, à revelia do embargante ou, pelo menos, sem o seu conhecimento;
- Se a sociedade subscritora da livrança foi declarada insolvente, como refere a exequente, caso a exequente receba alguma quantia no processo de insolvência, a presente execução permitirá que receba o crédito exequendo duas vezes, o que não se mostra admissível;
- A exequente não alega os factos que permitam perceber o valor em dívida e o embargante também não sabe se o valor peticionado é, de facto, devido.
Os embargos deduzidos foram liminarmente indeferidos, por decisão de 11-09-2025, com fundamento na sua manifesta improcedência.
Inconformado, o embargante/executado, interpôs recurso de apelação, concluindo, no essencial:
A. A decisão proferida é (…) nula. (…)
H. Quanto aos factos dados como provados, a decisão objeto de recurso é muito redutora em face do teor dos embargos apresentados deixando de se pronunciar quanto à maioria dos fundamentos aí invocados.
I. Mas (…) ainda que equacionássemos a hipótese de esta fundamentação ficar assegurada por via do restante trecho decisório (Dos Factos e do Direito), quanto a isto é já a decisão contraditória, em concreto no que respeita ao preenchimento abusivo da livrança (por desconhecimento) e à falta de interpelação prévia.
J. Por um lado, parece reconhecer que o conhecimento ou desconhecimento do avalista é sempre e em todo o caos irrelevante, por outro resulta já que se tivesse sido suficientemente demonstrado ou alegado talvez não o fosse.
K. Por outro lado, quanto à inexistência de interpelação prévia, ignora já neste ponto o Tribunal o fundamento primeiro e principal daqueles embargos – o desconhecimento do pacto.
L. Ora, não pode o Tribunal a quo considerar simultaneamente desnecessária a prova da existência de um pacto de preenchimento conhecido pelo embargante, mas, por outro, ver como imprescindível que o embargante atenda ao teor deste para fazer prova de um facto modificativo ou extintivo e vedar-lhe essa possibilidade…
M. Assim, a decisão objeto de recurso é (…) nula nos termos do disposto nos artigos 154.º e 615.º n.º1 al. b), c) e d) CPC – o que se deixa invocado para os devidos efeitos legais.
N. Para lá das arguidas nulidades, a decisão objeto de recurso erra ainda na interpretação e aplicação do Direito, em particular do disposto no artigo 732.º CPC. (…)
T. O embargante alegou factos cumprindo aquele ónus de alegação que sobre si recai e que consubstancia, no caso, um fundamento de embargo nos termos do artigo 731.º CPC.
U. No caso dos autos, deve seguir-se pois o entendimento jurisprudencial maioritário, a titulo de exemplo., aquele sufragado pelo Tribunal da Relação de Guimarães, de 07-12-2023, Proc. 5118/22.6T8VNF-B.G1 que decidiu que, quando seja fundamento dos embargos a alegação a ausência de consentimento no preenchimento (o mesmo valerá par ao desconhecimento) estamos perante um facto que “que depende de demonstração probatória, pelo que, em consequência, jamais pode, em sede liminar, qualificar este fundamento como manifestamente improcedente.”
V. O Executado invocou um facto que a lei prevê ser admissível como fundamento de embargos e que pode e deve ser por si demonstrado por via de produção de prova nesse sentido. (…)
X. Aliás, o próprio tribunal acaba por esquecer que é deste fundamento que falamos quando parece pretender imputar ao embargante um deficiente cumprimento do ónus de alegação que bem devia compreender emergia do próprio fundamento em si…
Y. Ora, se o fundamento é que o embargante desconhece o pacto não pode o embargante densificar e alegar ou muito menos demonstrar a existência de um preenchimento abusivo em face do teor de um pacto que desconhece…
Z. Também quanto à apreciação do fundamento de falta de interpelação prévia do executado para proceder aquele pagamento acaba o Tribunal a quo por cair no mesmo erro.
AA. O Tribunal não pode ignorar que seja aqui necessário e essencial a descoberta da verdade conhecer o teor do pacto de preenchimento que o embargante não conhece.
BB. Sendo certo que o aludido pacto – a existir – haveria de ser junto aos autos pelo Exequente fosse em sede de contestação aos embargos, fosse após alteração ao requerimento probatório por parte do Executado (pedindo-se a notificação do Exequente para proceder à sua junção) em sede de audiência prévia.
CC. Também o afirmado quanto à duplicação do pagamento fruto da insolvência da Devedora originária A..., Lda, pressupõe (erradamente) que o avalista seja parte naquele processo de insolvência e saiba (que não tem obrigação de saber!) que valor foram pagos ao Exequente no âmbito do mesmo.
DD. Pois que só assim poderia alegar tais pagamentos nestes autos.
EE. Estamos sempre perante factos que carecem de demonstração e prova e que são essenciais à decisão de mérito da causa.
FF. Inexistindo qualquer razão de direito ou de facto que possa de imediato e sem mais antecipar a necessária improcedência desta ação…
GG. Tanto que, o próprio tribunal, quando vai afirmando que o embargante devia densificar a sua alegação e demonstração de factos reconhece que a existirem poderiam levar a procedência dos embargos.
HH. O que esquece e que só não existem demonstrados por aquela que é a principal causa destes embargos – o desconhecimento do pacto de preenchimento pelo embargante…
II. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou, por erro de aplicação ou interpretação, além do mais, o disposto nos artigos 154.º, 615.º n.º1 al. b), c) e d), 731.º e 732.º CPC.
Por despacho proferido em 15-10-2025, o tribunal a quo pronunciou-se no sentido da inexistência da arguida nulidade e admitiu o requerimento de interposição de recurso, com efeito suspensivo da decisão, nos termos do disposto no art. 647.º, n.º 3, al. c), do Cód. Proc. Civil, tendo sido devidamente ordenado o cumprimento do disposto no art. 641.º, n.º 7, do CPC.
Não foi apresentada resposta às alegações.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II – Objeto do recurso:
São as conclusões das alegações de recurso que – exceto quanto a questões de conhecimento oficioso – delimitam o objeto e âmbito do recurso, nos termos do disposto nos arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 e n.º 2, ambos do Cód. Proc. Civil.
Assim, cumpre apreciar:
– Nulidade da decisão.
– Se existe erro na decisão de indeferimento liminar dos embargos de executado, por não estarem preenchidos os pressupostos do indeferimento liminar previstos no n.º 1 do art. 723.º do Cód. Proc. Civil.
III – Fundamentação:
Factos provados (considerados pelo tribunal ‘a quo’)
1. A exequente apresentou à execução, como título executivo, a livrança junta como documento 1 do requerimento executivo, cujo teor aqui se dá por reproduzido, correspondente à seguinte, frente e verso, constando da mesma a assinatura do embargante no verso, a seguir à expressão “Bom por aval à empresa subscritora”:
2. A exequente deduziu a execução em 10.04.2025, por via de requerimento eletrónico,
3. Vindo a juntar o original da livrança por requerimento junto na execução em 08.05.2025.
4. Foi proferido despacho liminar na execução em 09.05.2025.
5. Sendo o executado citado posteriormente.
Análise dos factos e aplicação da lei
São as seguintes as questões de direito parcelares a abordar:
1. Nulidade da decisão
1.1. Falta de fundamentação - omissão de pronúncia
1.2. Contradição entre os fundamentos e a decisão
2. Fundamentos dos embargos e da decisão de indeferimento liminar
3. Fundamentos do recurso - mérito da decisão apelada
3.1. Factos alegados - pressuposto da sua relevância
3.2. Embargos à execução fundada em livrança - fundamentos de defesa
3.3. Preenchimento abusivo - manifesta improcedência
3.4. Inexigibilidade da obrigação exequenda - manifesta improcedência
3.5. Erro da decisão quanto à falta de fundamento da duplicação do pagamento
4. Responsabilidade pelas custas
1. Nulidade da decisão
Invocou o apelante a nulidade da decisão de indeferimento liminar por “não se pronunciar quanto à maioria dos fundamentos” e “por ser contraditória” na parte da apreciação jurídica dos factos – alega existirem contradições na argumentação constante da fundamentação jurídica da decisão apelada. Com tais fundamentos defende estarem preenchidas as als. b), c) e d) do n.º 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil.
As causas de nulidade da sentença são as previstas no art. 615.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, que dispõe nos seguintes termos:
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
1.1. Falta de fundamentação - omissão de pronúncia
O apelante funda a invocada nulidade da sentença por preenchimento das als. b) e d) do n.º 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil na alegação de insuficiência da fundamentação da decisão apelada por, segundo o que logramos perceber, os factos provados indicados na decisão apelada não terem em conta o que o exequente alegou como fundamento dos embargos: “(…) i) a nulidade do titulo executivo (por desconhecimento de ambos os executados do pacto de preenchimento subjacente aquela livrança); ii) a falta de junção aos autos do titulo original iii) a falta de apresentação do titulo a pagamento iv) inexigibilidade ao embargante pois que não o assinou preenchido e o preenchimento foi à sua revelia e desconhecimento v) a pendencia de um processo de insolvência da executada principal, no âmbito do qual haverá lugar a reclamação deste credito e devido pagamento caso assim seja reconhecido e devido vi) A ausência de alegação ou demonstração pelo exequente da existência de qualquer pacto de preenchimento, de que tenha interpelado sequer o embargante para pagamento, que lhe tenha dado conhecimento do preenchimento da livrança dada à execução, do racional subjacente ao valor pelo qual procedeu ao referido preenchimento (…)”.
E, em seguida, com a mesmíssima fundamentação, invoca a existência de omissão de pronúncia por, do confronto entre os “(…) factos e fundamentos invocados pelo Embargante com os factos apreciados pelo Tribunal para efeitos desta decisão (…)” resultar que “(…) grande parte deles foram absolutamente ignorados (…)”.
A nulidade por falta de fundamentação está diretamente relacionada com o dever de fundamentação legalmente previsto no art. 154.º do Cód. Proc. Civil e com consagração constitucional desse dever de fundamentação no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, constituindo tal nulidade a sanção para o incumprimento do disposto no art. 607.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, que impõe ao juiz, na fundamentação da decisão, o dever de ‘discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes’.
Compreende-se que assim seja, uma vez que a fundamentação consiste na explicação das razões pelas quais se toma determinada decisão, o que é essencial para que os seus destinatários possam perceber a mesma e acatar (designadamente, por a fundamentação os ter convencido do acerto da decisão) ou contestar a mesma, mediante a interposição do competente recurso.
Incontroverso, na nossa doutrina[1] e jurisprudência[2], que só a falta absoluta de fundamentação – e não apenas a fundamentação deficiente, incompleta ou não convincente – gera a nulidade da sentença.
Quanto à nulidade por omissão de pronúncia prevista na al. d) do n.º1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil, deve tal disposição legal ser articulada com a primeira parte do n.º 2 do art. 608.º do Cód. Proc. Civil (questões a resolver – ordem do julgamento): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
É ostensivamente manifesta a total e absoluta falta de fundamento das invocadas nulidades, desde logo pelos próprios termos da alegação efetuada pelo apelante.
É o próprio apelante que configura como fundamento da invocada nulidade uma (mera) insuficiência de fundamentação de facto e jurídica da decisão apelada: como o mesmo alega, ‘grande parte dos factos e fundamentos invocados pelo embargante foram ignorados’.
Estamos, pois, mesmo atendendo apenas aos termos da alegação efetuada pelo apelante (sem sequer se analisar o teor da decisão apelada) no âmbito da suposta insuficiência de factos e de fundamentos, e não perante uma verdadeira arguição de falta de fundamentação da sentença (art. 615.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Civil).
De resto, lendo a decisão apelada, da mesma consta a especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, isto é, que fundamentam o segmento decisório da sentença referido no n.º 3 do art. 607.º do Cód. Proc. Civil.
Também não ocorre qualquer omissão de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), do Cód. Proc. Civil): o juiz apreciou todos os fundamentos dos embargos, no sentido da sua manifesta improcedência – não indicando, de resto, o apelante qual é ou são os fundamentos que ‘foram absolutamente ignorados’ (antes se limitando a tal genérica e não concretizada afirmação, integralmente desprovida de fundamento).
De acrescentar, apenas, que uma eventual desconsideração, na decisão apelada, de factos alegados como fundamento da oposição nunca se reconduziria a falta de fundamentação (de facto) e/ou a omissão de pronúncia da decisão apelada, mas sim a um erro de julgamento, uma vez que a consideração da manifesta improcedência dos fundamentos dos embargos tem necessariamente subjacente o juízo de desnecessidade de apuramento da eventual factualidade alegada como fundamento da oposição.
1.2. Contradição entre os fundamentos e a decisão
Afirma o apelante que o tribunal apelado aprecia os fundamentos da oposição “(…) de forma contraditória com a sua conclusão final, em concreto no que respeita ao preenchimento abusivo da livrança (por desconhecimento) e à falta de interpelação prévia (…)”:
- ao afirmar, quanto ao preenchimento abusivo da livrança, ser o conhecimento ou desconhecimento do avalista absolutamente irrelevante e, em simultâneo, defender que o embargante não alegou esse desconhecimento, assim considerando o despacho apelado que, nessa hipótese, tal pudesse relevar para efeitos de decisão de mérito;
- ao considerar, quanto à questão da inexistência de interpelação prévia do executado para proceder ao pagamento, ser simultaneamente necessária a prova da existência de um pacto de preenchimento conhecido pelo embargante, quando um dos fundamentos do embargos é, precisamente, o desconhecimento do pacto de preenchimento, o que redunda na negação ao embargante da possibilidade de fazer prova do facto alegado como fundamento dos embargos.
Dispõe o art. 615.º (Causas de nulidade da sentença), n.º 1, al. c), do Cód. Proc. Civil, que “[é] nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”
Esta nulidade respeita à estrutura da sentença.
A oposição entre os fundamentos e a decisão ocorre quando a fundamentação (de facto e/ou de direito) é contrária à decisão. Conforme é referido no Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, Coimbra Editora, pág. 670, por Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto, em anotação ao art. 668.º do Cód. Proc. Civil anterior ao atualmente vigente, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, «Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se.».
Sobre a norma contida na 1.ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que “a contradição geradora de nulidade ocorre quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto ou, pelo menos, de sentido diferente” – cfr. o Ac. do STJ de 14-04-2021, proc. n.º 3167/17.5T8LSB.L1.S1. A nulidade em causa decorre, pois, de “um erro de raciocínio lógico, consistente em a decisão emitida ser contrária à que seria imposta pelos fundamentos de facto ou de direito de que o juiz se serviu ao proferi-la: a contradição geradora de nulidade ocorre quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto ou, pelo menos, de sentido diferente” – idem, cfr., ainda, entre muitos outros, os Acs. do STJ de 20-05-2021, proc. n.º 69/11.2TBPPS.C1.S1, de 09-03-2022, proc. n.º 4345/12.9TCLRS-A.L1.S1, de 26-01-2021, proc. n.º 2350/17.8T8PRT.P1.S2, de 27-04-2023, proc. n.º 374/22.2T8LRA.C1.S1, de 10-01-2023, proc. n.º 508/20.1T8AGH.L1.S1, de 12-01-2021, proc. n.º 1801/19.1T8CSC.L1-B.A.S1, de 22-02-2022, proc. n.º 3282/17.5T8STB.E2.S1 e de 29-04-2021, proc. n.º 704/12.5TVLSB.L3.S1.
A “decisão” a que se refere a al. c) do n.º 1 art. 615.º do Cód. Proc. Civil é a decisão referida na parte final do n.º 3 do art. 607.º do Cód. Proc. Civil, ou seja, é o dispositivo, no caso, da decisão apelada.
O alegado pelo apelante consiste na invocação de contradição na fundamentação jurídica, e não entre a fundamentação jurídica do despacho de indeferimento liminar e o seu segmento decisório. Ou seja, as supostas contradições alegadas, ainda que existissem, seriam insuscetíveis de integrar a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil.
De resto, não existe qualquer contradição entre a fundamentação jurídica do despacho de indeferimento liminar – falta de fundamento dos embargos – e a sua decisão – indeferimento liminar dos embargos. É exatamente o contrário: a decisão é consequente com a fundamentação.
Improcede a arguida nulidade da decisão apelada.
2. Fundamentos dos embargos e da decisão de indeferimento liminar
A decisão apelada indeferiu liminarmente os embargos com fundamento na sua manifesta improcedência, nos termos do disposto no art. 732.º, n.º 1 al. c), do Cód. Proc. Civil.
Dispõe o n.º 1 do referido artigo 732.º do Cód. Proc. Civil nos seguintes termos:
Artigo 732.º
Termos da oposição à execução
1 - Os embargos, que devem ser autuados por apenso, são liminarmente indeferidos quando:
a) Tiverem sido deduzidos fora do prazo;
b) O fundamento não se ajustar ao disposto nos artigos 729.º a 731.º;
c) Forem manifestamente improcedentes.
O executado/embargante invocou como fundamento dos embargos deduzidos:
1) - Nulidade da livrança apresentada como título executivo por inexistir “nos autos qualquer documentação válida e legal que permitisse à subscritora o preenchimento do título dado à execução e não [ser] invocado qualquer relação substantiva, nem qualquer pacto de preenchimento” pelo exequente.
2) - Falta de junção do original da livrança;
3) - Inexigibilidade da livrança por, tanto quanto se recorda o opoente, não ter sido apresentada a pagamento ao oponente e não ter sido lavrado protesto do não pagamento;
4) - Preenchimento abusivo da livrança, com a seguinte fundamentação: - o executado apôs a sua assinatura na livrança sem a mesma estra preenchida (art. 14.º); - a livrança foi preenchida posteriormente muitos anos após, à revelia do oponente – ou pelo menos sem o conhecimento deste (art. 15.º); - o executado/embargante não tem qualquer memória se a sociedade subscritora da livrança, A..., Lda, estabeleceu ou não qualquer pacto de preenchimento com o exequente (art. 4.º); - a livrança dada à execução não foi preenchido quer por qualquer representante da subscritora A..., Lda, quer pelo opoente, só podendo ter sido preenchido pelo exequente (ou por alguém a seu mando…) (art. 5.º);
5) - Alegação hipotética da existência de um eventual duplo recebimento da quantia exequenda, no caso de o executado/embargante efetuar o pagamento da quantia exequenda, com a seguinte fundamentação: desconhecimento pelo embargante se foi reclamado pela exequente, no processo de insolvência da sociedade subscritora, o crédito titulado pela livrança, e a tê-lo sido, se “lhe terão [à exequente] sido reconhecidos”, pelo que “naturalmente, receberá [a exequente] no âmbito de tal processo de insolvência, se não a totalidade pelo menos parte do seu crédito (ainda que em rateio com os demais credores”.
6) - Desconhecimento pelo opoente e impossibilidade de conhecimento, perante o alegado, se o valor titulado pela livrança é devido ou a que título o será.
A decisão apelada fundamentou o juízo de manifesta improcedência, considerado, em síntese:
a) - que a alegação de incompreensão do valor aposto na livrança é insuficiente para afirmar a existência de preenchimento abusivo, por caber ao executado/embargante alegar os factos perante os quais se pudesse concluir não estar o portador da livrança legitimado a efetuar o seu preenchimento nos termos em que o fez; a defesa do embargante é apenas a manifestação de uma dúvida sobre se se verifica abuso de preenchimento da livrança quanto ao valor;
b) - “o facto do exequente poder vir a receber alguma quantia no processo de insolvência nada releva no sentido de se considerar algum facto modificativo, extintivo ou impeditivo do crédito titulado pela livrança, nada impedindo a exequente de demandar o embargante avalista em simultâneo”; “não se suscita a hipótese de recebimento do crédito exequendo em duplicado, pois qualquer pagamento do crédito exequendo que ocorra no processo de insolvência poderá ser invocado na presente execução”;
c) - a alegação de que não recorda da existência de pacto de preenchimento não equivale à alegação da não verificação desse facto, e o pacto de preenchimento nem necessitava de ser expresso, podendo ser tácito, decorrente da mera emissão da livrança como associada ao contrato que garante; acresce que “se a livrança exequenda foi entregue à exequente para garantia do cumprimento de acordo subjacente à mesma, contendo apenas as assinaturas da subscritora e do avalista, é forçosa a conclusão de que a assinatura e entrega da livrança exequenda encerra em si pelo menos um acordo tácito no sentido de autorizar o seu preenchimento posterior pela exequente. Na verdade, sendo certo que a livrança apena produz efeitos como tal se estiver preenchida, nos termos do art. 75.º e 76.º da LULLiv, é evidente que a entrega de livranças em branco como garantia tem subjacente a possibilidade do seu preenchimento posterior, o que não se confunde com a eventual violação do pacto de preenchimento, por este ter sido eventualmente concretizado em termos diferentes do acordado previamente (…)”;
d) - é juridicamente irrelevante a alegação de falta de protesto e de apresentação a pagamento, porque tal não implica a perda de direito de ação quanto ao subscritor da livrança nem quanto ao seu avalista (arts. 53.º e 32.º, aplicáveis as livranças ex vi art. 77.º, e art. 78.º, todos da LULL);
e) - o facto de a exequente ter preenchido a livrança com o valor que entendeu em dívida, sem ter obtido, na data de preenchimento, autorização (seja do avalista, seja da subscritora) para o efeito, é irrelevante e até configura atuação inerente à natureza deste tipo de títulos cambiários emitidos em garantia, pois se assim não fosse (se a exequente necessitasse, aquando do incumprimento contratual, de autorização para preencher a livrança), a emissão desta como garantia seria desprovida de sentido, pois nenhuma garantia constituiria para o credor, que estaria sempre dependente da vontade que o devedor/avalista entendesse manifestar depois do incumprimento;
f) - quanto à exigibilidade da obrigação cambiária, sendo a dívida cambiária em si mesma uma obrigação com prazo certo, o vencimento e a exigibilidade ocorrem na data que consta como sendo a do vencimento da livrança (cfr. arts. 33.º e 48.º da LULLiv), pelo que a falta de aviso prévio não implica abuso de preenchimento da livrança e/ou a inexigibilidade da dívida exequenda titulada pela mesma;
g) - a procedência da arguição de inexigibilidade por falta de interpelação prévia pressupunha a alegação pelo embargante/executado de previsão dessa obrigatoriedade no pacto de preenchimento;
h) - encontra-se junto o original da livrança, diferentemente do alegado.
3. Fundamentos do recurso - mérito da decisão apelada
Alega o apelante existir erro da decisão apelada ao considerar a oposição deduzida manifestamente improcedente, por haver factos alegados na petição de embargos com efeito defensivo útil carecidos de prova, não estando o tribunal a quo em condições de conhecer do mérito “sem discussão ou produção de prova”, não se verificando um pressuposto essencial do indeferimento liminar por manifesta improcedência: ser impossível que qualquer prova venha a ser produzida no sentido de serem os embargos julgados procedentes.
Invoca ser essa a situação quanto aos fundamentos dos embargos consistentes na alegação de preenchimento abusivo da livrança e de falta de interpelação prévia do executado para proceder aquele pagamento.
3.1. Factos alegados - pressuposto da sua relevância
Indica o apelante, do recurso interposto, haver necessidade de averiguação da factualidade por si alegada em cumprimento do ónus de alegação, nos seguintes termos (fundamentação do recurso constante do corpo das alegações):
- «(…) especialmente no que toca ao preenchimento abusivo da livrança, o embargante alegou e demonstrou o seu desconhecimento perante aquele modo de preenchimento – “o título dado à execução não foi preenchido quer por qualquer representante da subscritora “A..., Lda”, quer pelo Opoente, só podendo ter sido preenchido pelo exequente (ou por alguém a seu mando…)” e “quanto se recorde o Opoente de tal preenchimento não foi dado conhecimento aos oponentes (tanto quanto seja deste conhecido)”. (…)»;
- o apelante alicerçou os embargos «(…) na alegação factual e concreta de que «a livrança foi preenchida após ter sido assinada e avalizada, em branco, e sem o consentimento do Embargante» e de que «nem deu qualquer autorização para o seu posterior preenchimento» (…)».
Na oposição à execução foi a seguinte a factualidade alegada quanto ao pretenso preenchimento abusivo da livrança:
– o executado/embargante não tem qualquer memória se a sociedade subscritora da livrança “A..., L.da.” estabeleceu ou não qualquer pacto de preenchimento com o exequente (art. 4.º);
– a livrança dada à execução não foi preenchida quer por qualquer representante da subscritora “A..., Lda”, quer pelo opoente, só podendo ter sido preenchido pelo exequente (ou por alguém a seu mando…) (art. 5.º);
– o executado/embargante subscreveu a livrança sem a mesma estar preenchida (art. 14.º);
– a livrança foi entregue em branco ao banco exequente, foi preenchido posteriormente, muitos anos após, à revelia do oponente – ou pelo menos sem o conhecimento deste (art. 15.º).
E, quanto à falta de interpelação prévia para o pagamento, o que foi alegado na petição inicial de embargos é apenas o seguinte:
– nunca o referido título foi apresentado a pagamento ao ora oponente e muito menos foi lavrado protesto do não pagamento do mesmo (art. 11.º).
Começamos por clarificar que, como resulta da antecedente transcrição do que foi efetivamente alegado pelo executado/embargante na oposição deduzida, o mesmo nunca aí alegou que não deu qualquer autorização para o ulterior preenchimento da livrança. Faz essa alegação no recurso, mas tal não tem suporte na alegação efetuada nos embargos deduzidos.
Em segundo lugar, também cumpre deixar claro que se a factualidade alegada na oposição à execução não suportar a pretendida verificação da exceção de preenchimento abusivo nem da arguida inexigibilidade da obrigação exequenda – melhor, se for insuscetível de as suportar –, é manifesta a improcedência de tais fundamentos dos embargos invocados na oposição à execução, justificando-se completamente a decisão de indeferimento liminar por manifesta improcedência.
Há, então, que averiguar se a factualidade alegada na oposição à execução é passível de sustentar o preenchimento abusivo da livrança e a inexigibilidade da obrigação exequenda invocadas como fundamento dos embargos de executado deduzidos.
3.2. Embargos à execução fundada em livrança - fundamentos de defesa
Como resulta claro do disposto no art. 574.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, referente ao ónus de impugnação, o réu (no caso, o executado/opoente) deve tomar posição definida perante os factos articulados na petição (devidamente adaptado ao processo de execução, perante os factos alegados no requerimento executivo).
Da leitura do requerimento executivo e do título executivo apresentado – livrança – resulta que o título executivo é um título formal, literal e abstrato: os direitos dos beneficiários e obrigações dos subscritores determinam-se em face do teor literal de tal documento, sem recurso a outros exteriores, incorporando tal título uma obrigação ou várias obrigações abstratas porque independentes da relação subjacente, ou seja, do fundamento ou da causa da sua subscrição, sendo a quem é demandado com base na obrigação cartular – como aqui sucede – que incumbe o ónus de alegar e provar, como meio de defesa, os factos atinentes à relação subjacente passíveis de integrarem matéria de exceção da validade, eficácia, existência ou subsistência da obrigação cambiária titulada pela livrança dada à execução.
Não é a exequente que tem que alegar e provar que o direito cambiário incorporado no título executivo existe: a execução basta-se com a obrigação cambiária emergente da subscrição da livrança e da prestação aval efetuado à sociedade subscritora pelo aqui executado/opoente, aval esse – obrigação cambiária exequenda essa – que não é impugnado ou posto em causa na oposição deduzida.
Recai assim sobre o executado/embargante o ónus de alegar os factos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito exequendo (arts. 571.º, n.º 2, e arts. 728.º a 732.º, todos do Cód. Proc. Civil) e fazer prova dessa factualidade, em conformidade com o disposto no art. 342.º, n.º 2, do Cód. Civil.
3.3. Preenchimento abusivo - manifesta improcedência
O título executivo apresentado – livrança – contém ou titula (incorpora) uma obrigação – cambiária – certa, líquida e exigível: a obrigação de pagamento da quantia (certa e líquida) do montante inscrito na livrança, acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos, exigível dada a data de vencimento aposta na livrança.
O executado/embargante é aqui demandado na qualidade de obrigado cambiário – avalista. O executado/embargante não é o subscritor da livrança. Subscritor da livrança é a sociedade A..., Lda., que não é parte da presente execução.
Quem é acionado com fundamento na livrança, por força da independência entre a relação causal e a relação cartular (cambiária) e autonomia de uma e da outra, não pode opor ao portador da mesma as exceções fundadas nas relações pessoais dele com o beneficiário ou com os portadores anteriores – art. 17º da Lei Uniforme das Letras e Livranças (LULL), ex vi art. 77.º da LULL –, mas já poderá defender-se com a convenção de preenchimento se nela intervém. Aquele obstáculo à invocação das exceções fundadas nas relações pessoais com o beneficiário ou portadores anteriores só tem lugar no âmbito das relações mediatas (quando entre o portador e o demandado se interpõe outro ou outros signatários, quando as partes na relação casual não o são simultaneamente da relação causal). Esse obstáculo não existe nas relações imediatas, situação em que pode ser invocada a relação causal e todas as exceções nela fundadas, desaparecendo o óbice da abstração.
Sendo o executado/embargante demandado como avalista, conforme referido no Ac. do STJ de 10-09-2009, processo n.º 380/09.2YFLSB (que aqui se passa a transcrever parcialmente, dada a clareza e aplicação do mesmo ao caso em análise), o avalista «(…) não é um obrigado cambiário posicionado ao lado do subscritor do livrança, garantindo, de forma puramente acessória, o crédito do legítimo portador do título sobre o subscritor da livrança ; embora a medida da responsabilidade do avalista se meça pela do avalizado, o avalista é titular de uma obrigação cambiária materialmente autónoma da que vincula o avalizado, que vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de vício de forma, nos termos estatuídos no art. 32º da L.U.
Ora, sendo autónoma a obrigação de garantia assumida pelo avalista, o plano das relações «imediatas»- que pressupõe que os sujeitos cambiários são concomitantemente sujeitos das convenções extracartulares que lhes estão subjacentes e em que, por isso, não vigoram plenamente os típicos regimes da literalidade e abstracção que caracterizam as obrigações cambiárias - esgota-se, em princípio, no âmbito das relações entre avalista e avalizado, não se estendendo ao plano das relações que intercorrem entre o subscritor da livrança e o legítimo portador desta, assentes porventura noutra e diversa relação causal: sujeitos cambiários imediatos serão, pois, de um lado, o portador e o subscritor da livrança e, de outro, o avalista e o avalizado/subscritor do título.
Como se afirma, por exemplo, no recente ac. deste STJ de 24/1/08 (in CJ I/08 pag. 61): «o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança.»
«O avalista é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos».
Só assim não será nos casos em que o avalista haja tido efectiva intervenção no acto ou negócio jurídico que subjaz à própria subscrição da livrança, por exemplo, assinando o contrato de mútuo, embora exclusivamente na qualidade de avalista de uma livrança subscrita pelos mutuários e entregue à mutuante nos termos contratuais – caso em que, como se decidiu no ac. deste Supremo de 4/3/08 (p07A4251), a relação «triangular» assim estabelecida, como base simultânea das obrigações cambiárias de subscritor e avalista, permite concluir que nos situamos ainda no plano das relações imediatas entre todos aqueles interessados. (…)».
Assim, sendo o executado/embargante avalista na livrança apresentada como título executivo, tinha o mesmo, necessariamente, para poder haver uma defesa útil, que ter invocado que interveio – e como o fez – na relação subjacente à livrança. Ou seja, tinha o executado/embargante que ter alegado a concreta relação subjacente (na qual teria também que ter intervenção enquanto avalista) e os factos dessa relação subjacente passíveis de afetarem a existência ou validade da obrigação cambiária, por força da insubsistência/invalidade/extinção, total ou parcial, ou existência de qualquer exceção atinente à relação subjacente oponível à exequente.
Nada foi alegado neste sentido.
Pelo contrário, o que o executado/embargante alega não é compatível com a existência, entre si e a exequente, de uma relação subjacente ou convenção extracartular, pressuposto necessário e essencial da admissibilidade de invocação/ viabilidade da exceção de preenchimento abusivo da livrança.
Era sobre o executado/embargante/avalista que recaia o ónus da devida alegação de tais concretos factos – ou seja, a alegação dos factos que o situassem no âmbito da esfera das relações imediatas relativamente à exequente.
Ora, no caso em apreciação, mais do que perante uma falta de cumprimento do ónus de alegação de tais factos, estamos perante uma situação em que é da própria alegação efetuada pelo embargante que se retira que se está fora do âmbito das relações imediatas com o exequente, desde logo porque o mesmo alega que desconhece se existe ou não pacto de preenchimento entre a sociedade avalizada (subscritora da livrança) e a exequente. Se desconhece, não pode ter intervindo em qualquer pacto ou acordo de preenchimento.
Além do claro equívoco do apelante quanto à figura jurídica do avalista, também parece estar em equívoco quanto à figura jurídica do preenchimento abusivo e quanto ao ónus de alegação que sobre si recai.
Tal emerge do teor das próprias alegações de recurso, em que, para fundamentar o desacerto da decisão apelada quanto ao juízo de manifesta improcedência da exceção de preenchimento abusivo invocada, procede o apelante, precisamente, à corroboração do acerto de tal decisão, ao afirmar que «(…) se o fundamento é que o embargante desconhece o pacto não pode o embargante densificar e alegar ou muito menos demonstrar a existência de um preenchimento abusivo em face do teor de um pacto que desconhece (…)». É exatamente assim: se o executado/embargante nem sabe se há um pacto de preenchimento (entre a sociedade subscritora e a exequente), não pode alegar que houve preenchimento abusivo da livrança, porque tal alegação pressupunha, necessariamente, o seu conhecimento dessa inexistência de pacto de preenchimento.
De todo o modo, no caso em análise, ainda que tivesse alegado inexistir tal pacto de preenchimento entre a sociedade subscritora e o exequente (e não apenas o seu desconhecimento dessa realidade, realidade essa que é pressuposto necessário e essencial constitutivo da viabilidade da exceção de preenchimento abusivo da livrança, se e quando invocada no âmbito das relações imediatas), sempre haveria que concluir pela manifesta improcedência da invocação de preenchimento abusivo da livrança, uma vez que, estando aqui em causa a execução de obrigação cambiária emergente do aval prestado, se está no âmbito das relações mediatas (executado/avalista e exequente/beneficiário), pelo que nunca poderia o aqui executado/embargante opor ao exequente o preenchimento abusivo da livrança por inexistência de pacto de preenchimento entre a sociedade subscritora da livrança e a exequente, ou por violação dos termos desse pacto de preenchimento. Neste sentido, cfr. Ac. do TRP de 09-04-2013, proc. 199/12.3YYPRT-A.P1.
O equívoco da apelante quanto ao ónus de alegação (e prova) revela-se, de forma patente, quando afirma, nas alegações de recurso que «(…) [e]ste pacto, a existir, como visto, haveria de ser junto aos autos pelo Exequente, fosse em sede de contestação, fossem após alteração ao requerimento probatório do embargante (designadamente em sede de Audiência Prévia (…)».
Como acima ficou dito, o título executivo – livrança que incorpora uma obrigação cambiária – basta-se a si mesmo como título necessário e suficiente de afirmação da existência de tal obrigação.
É o executado/embargante, obrigado cambiário, que tem o ónus de alegação dos factos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito exequendo (no caso, obrigação cambiária emergente do aval prestado), pelo que a viabilidade da defesa com fundamento no preenchimento abusivo pressupunha, como resulta do já acima referido, a alegação pelo executado/embargante de factos atinentes à existência de uma relação jurídica entre exequente e executado subjacente aos termos do aval prestado e/ou do acionamento ou preenchimento da livrança e da violação desses termos.
Não havendo tal alegação, nada há que esteja carecido de prova (não cabendo ao exequente fazer a alegação daquilo que o executado desconhece e que, por conseguinte, não alegou – não se pode fundar uma oposição viável na alegação do desconhecimento de factos).
De referir ainda que o Ac. do TRG de 07-12-2023, proc. 5118/22.6T8VNF-B.G1 citado pelo apelante nas alegações de recurso não suporta a pretensão do apelante da existência de alegação suficiente de factualidade passível de preencher a exceção de preenchimento abusivo da livrança, desde logo porque tal aresto versa sobre uma situação em que foi alegada a inexistência de pacto de preenchimento no âmbito das relações imediatas (subscritor e beneficiário da livrança), enquanto no caso em análise, o embargante é avalista e não subscritor e o que invocou foi desconhecer se existe ou não pacto de preenchimento da livrança (entre sociedade subscritora e beneficiário/exequente).
3.4. Inexigibilidade da obrigação exequenda - manifesta improcedência
Argumenta o apelante, quanto à apreciação pela decisão apelada do fundamento de falta de interpelação prévia do executado para proceder ao pagamento da livrança – na parte em que na decisão apelada se afirma que “para que procedesse a pretensão do embargante, era necessário que o pacto de preenchimento ou a lei previssem a obrigatoriedade da reclamada interpelação prévia. E, atento o ónus da alegação/prova, incumbia ao embargante alegar factos dos quais se pudesse extrair a existência da obrigação contratual ou legal da exequente em proceder a essa comunicação/interpelação do avalista, alegação essa que não foi feita.” –, que ‘está impedido de alegar que o pacto expressamente previa essa alegação porque não o conhece’, sustentando que é «(…) necessário e essencial à descoberta da verdade conhecer o teor do pacto de preenchimento que não consta dos autos e que o embargante não conhece (…)», pelo que a decisão do tribunal a quo «(…) impede (…) o embargante de poder demonstrar, no decurso dos autos e em face da prova que venha a ser junta – mesmo pelo próprio exequente – dos factos que alega e que apenas não prova porque não detém tais informações (…)».
E conclui que «(…) [s]e o fundamento principal destes embargos é o desconhecimento – ou até a sua eventual inexistência –do pacto de preenchimento não pode o Tribunal admitir que os demais fundamentos invocados não possam ser provados ou demonstrados porque desse documento dependem… (…)».
Vale aqui o já acima expendido quanto ao ónus de alegação, apenas se acrescentando que o cumprimento deste ónus pressupõe necessariamente que haja o conhecimento dos factos que podem sustentar a defesa do executado perante a execução.
Se os não conhece, não pode deduzir oposição alegando que desconhece se se verificam os factos que podem integrar determinado fundamento de oposição, com o objetivo - ou melhor, a esperança - de poder vir a conhecer o que alegou desconhecer.
De todo o modo, está-se aqui perante uma argumentação inútil, uma vez que o que o embargante invocou na oposição quanto a ‘falta de interpelação’ foi, tão só e apenas, que ‘a livrança não foi apresentada a pagamento ao ora oponente e muito menos foi lavrado protesto do não pagamento’.
Ora, a invocação da não apresentação da livrança a pagamento ao avalista e da falta de protesto não tem qualquer efeito defensivo útil, sendo manifestamente inviáveis como fundamento dos embargos de executado.
A questão a apreciar é a seguinte: a falta de interpelação para pagamento e o protesto por falta de pagamento – ato formal que confirma a falta de pagamento pelo aceitante – fazem ou não perder os direitos de ação do portador da livrança contra o avalista do subscritor?
Dispõe o art. 53.º da LULL:
«Depois de expirados os prazos fixados:
para a apresentação de uma letra até à vista ou a certo termo de vista;
para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento;
para a apresentação a pagamento no caso da cláusula “sem despesas”;
o portador perdeu os seus direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros co-obrigados, à exceção do aceitante.
Na falta de apresentação ao aceite no prazo estipulado pelo sacador, o portador perdeu os seus direitos de acção, tanto por falta de pagamento como por falta de aceite, a não ser que dos termos da estipulação se conclua que o sacador apenas teve em vista exonerar-se da garantia do aceite.
Se a estipulação de um prazo para a apresentação constar de um endosso, somente aproveita ao respetivo endossante.»
Em consonância com a maioria da doutrina e da jurisprudência, consideramos resultar da leitura conjunta dos arts 53.º e 32.º LULL, aplicáveis às livranças ex vi art. 77.º da LULL que, tal como sucede relativamente ao subscritor da livrança (responsável da mesma forma que o aceitante da letra – vd. art. 78.º da LULL), a falta de protesto por falta de pagamento não faz perder os direitos de ação contra o avalista do subscritor, em virtude de tal obrigado cambiário responder na mesma medida do obrigado cambiário – subscritor – por ele avalizado.
Atenta a natureza da figura jurídica do aval cambiário, faz todo o sentido que tal obrigado ou devedor cambiário tenha uma posição mais agravada que o avalista de um endossante ou que o avalista de um sacador (no caso da letra), porque o obrigado cambiário que o mesmo garante é o subscritor da livrança, cuja responsabilidade é mais onerosa. O aval é uma garantia dada a um determinado e concreto subscritor. Daí que o § IV do art. 31.º da LULL determine que o aval deve indicar a pessoa por quem se dá o aval e que, na falta de indicação, entender-se-á que é dado pelo sacador. Conforme refere o Prof. Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, Vol. III, Letra de Câmbio, Edição Policopiada da Universidade de Coimbra, 1975, pág. 207, «Essa garantia vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a.
A al. I do art. 32.º continua: “O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”. Por conseguinte, a extensão e o conteúdo da obrigação do avalista aferem-se pela do avalizado; (…)».
Ora, uma das circunstâncias que torna a obrigação do obrigado cambiário aceitante da letra (ou subscritor da livrança) mais onerosa face aos demais obrigados cambiários é precisamente o facto de o mesmo poder ser acionado sem necessidade de apresentação a pagamento e de protesto por falta de apresentação a pagamento.
Faz, assim, todo o sentido que também aquele que se disponibiliza a prestar o aval ao aceitante, garantindo o cumprimento da obrigação do mesmo (nos precisos termos e com o âmbito de responsabilidade do mesmo prevista na LULL), possa ser acionado sem necessidade de prévia apresentação ao pagamento do aceitante e comprovação da falta de pagamento através de protesto: só assim o mesmo responde nos mesmos termos que a pessoa – aceitante da letra/subscritor da livrança – por ele avalizada.
Como elucidativamente é referido pelo Prof. Ferrer Correia na obra supra citada, págs. 210 e 211, «(…) o aval de um obrigado cambiário só poderá ter utilidade prática se por ele se oferecerem garantias aos antecessores desse subscritor. Ou, por outras palavras: se o aval for dado a um signatário cuja responsabilidade seja mais onerosa. É por isso que o aceitante não pode ser dador de aval, ou, melhor, que nenhum valor teria o aval prestado pelo aceitante, visto ser ele o principal obrigado na relação cambiária, responsável perante todos os demais signatários.
Do mesmo modo, nenhum valor terá o aval dado pelo sacador a um endossante, pois é evidente que o sacador – que como tal garante o pagamento a todos os sucessivos portadores da letra – não ficaria, em virtude do aval, mais obrigado do que já era.
O mesmo se não diga do aval prestado pelo sacador a favor do aceitante: esse aval tem já valor prático (1). Com efeito, nos termos do art. 32.º da Lei Uniforme, “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”. Ora, como já sabemos, se o portador não fizer o protesto por falta de pagamento em tempo oportuno, perde os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra outros co-obrigados, à excepção do aceitante (art. 53.º). Daqui se vê o interesse que pode oferecer a nova intervenção do sacador, desta vez como avalista do aceitante. Suponhamos que o portador omite o protesto por falta de pagamento. Terá decaído, em virtude dessa omissão, dos seus direitos de regresso contra o sacador, como tal; mas como este subscreveu segunda vez a letra, agora na qualidade de avalista do obrigado directo, e é próprio do avalista responder da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (aqui, independentemente de protesto) – logo, o portador poderá exigir-lhe o pagamento. É certo que o art. 53.º só exceptua da caducidade causada pela falta de protesto a acção contra o aceitante. Mas deve aproximar-se este texto da alínea 1.ª do art. 32.º, por onde se vê que a responsabilidade cambiária do avalista do aceitante se mede pela do próprio aceitante; e não há motivo para considerar excluída desta medida a questão dos pressupostos formais da responsabilidade.» - sem realce nem sublinhado no original.
No mesmo sentido, cfr. entre muitos outros, Ac. do STJ de 30-09-2003, proc. 03A2113; Ac. do STJ de 14-01-2010, proc. 960/07.0TBMTA-A.L1.S1; Ac. do STJ de 29-10-2009, proc. 2366/07.2TBBRR-A.S1; Ac. do T. da R. do Porto de 22-11-2011 proc. 3354/11.0YYPRT-A.P1; ver ainda Ac. do TRP de 09-04-2013, proc. 199/12.3YYPRT-A.P1, já acima indicado (no âmbito do anterior ponto 5. da subsunção jurídica deste acórdão).
3.5. Erro da decisão quanto à falta de fundamento da duplicação do pagamento
Nas conclusões das alegações de recurso, invocou ainda o apelante que o afirmado na decisão apelada «(…) quanto à duplicação do pagamento fruto da insolvência da devedora originária A..., Lda, pressupõe (erradamente) que o avalista seja parte naquele processo de insolvência e saiba (que não tem obrigação de saber!) que valor foram pagos ao Exequente no âmbito do mesmo (…) [p]ois que só assim poderia alegar tais pagamentos nestes autos (…)».
Com tal argumentação defende existirem na oposição deduzida factos por si alegados (atinentes a tal duplicação de pagamentos) que “carecem de demonstração e prova e que são essenciais à decisão de mérito da causa”.
Está, mais uma vez, o apelante equivocado, nomeadamente, quanto aos termos e alcance do ónus de alegação dos factos suporte da defesa por exceção (art. 571.º do Cód. Proc. Civil).
A oposição por embargos só tem efeito útil se e na medida em que a factualidade alegada e/ou exceção deduzida se enquadre num dos fundamentos de defesa previstos, no caso, no art. 731.º do Cód. Proc. Civil.
O que o executado/embargante alegou na oposição deduzida foi o seguinte:
19. O banco Exequente reconhece no próprio requerimento executivo que a sociedade foi declarada insolvente omitindo ainda assim (resta saber com que intuito) se aí procedeu à reclamação deste crédito – como certamente seria de seu interesse…
20. Créditos que, se devidamente reclamados e legítimos, lhe terão sido reconhecidos.
21. Sendo certo que o banco, naturalmente, receberá no âmbito de tal processo de insolvência, se não a totalidade pelo menos parte do seu crédito (ainda que em rateio com os demais credores).
22. Daí que ainda que fosse devida a quantia exequenda (o que rigorosamente se ignora) e que a livrança aqui em causa tivesse sido adequada e validamente preenchida, jamais poderia o banco, como pretende, estar a reclamar o mesmo crédito em duas instancias diversas.
23. Pois que se os Executados nesta ação pagarem e o banco receber na insolvência, recebe duas vezes (e vice-versa).
A alegação efetuada pelo apelante não tem qualquer efeito defensivo útil, porque não consubstancia qualquer alegação de uma realidade ocorrida passível de impedir, extinguir ou modificar a obrigação exequenda.
O que poderia ter efeito defensivo útil – como exceção de pagamento – era a alegação de que o exequente reclamou o crédito aqui dado à execução no processo de insolvência, que o mesmo foi reconhecido e graduado (e em que termos o foi) e que obteve pagamento em determinado montante, concretamente alegado.
A defesa por embargos à presente execução com fundamento em matéria de exceção reclama uma alegação concreta dos factos que integram a matéria de exceção. Uma alegação condicional ou eventual mais não é que uma alegação de uma situação hipotética, e não de uma realidade ocorrida.
Pretende o apelante o prosseguimento dos embargos para conhecimento de que factualidade? De que o executado não sabe se o exequente reclamou o crédito aqui dado à execução no processo de insolvência, não sabe se foram graduados, não sabe se foi, total ou parcialmente, pago. É apodítico que tal alegação – o desconhecimento quanto à verificação de tal hipotética situação – é inócua como meio de defesa, encerrando em si própria a sua inutilidade e irrelevância, por nem sequer ser subsumível em qualquer um dos fundamentos de oposição à execução referidos no art. 731.º do Cód. Proc. Civil.
Por fim, não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade quanto à argumentação de que “o executado/embargante não tem a obrigação de saber que valores foram pagos à exequente no âmbito do processo de insolvência dado que não é parte no mesmo”.
Pode não estar ‘obrigado’ a saber se o crédito aqui dado à execução foi reclamado, graduado e pago no processo de insolvência, mas estava obrigado a sabê-lo para poder deduzir oposição à execução com tal fundamento (até porque não há qualquer impedimento ao apuramento de tal factualidade, mediante a mera consulta do aludido processo de insolvência).
Sem fundamento, por conseguinte, o recurso interposto.
4. Responsabilidade pelas custas
A decisão sobre custas da apelação, quando se mostrem previamente liquidadas as taxas de justiça que sejam devidas, tende a repercutir-se apenas na reclamação de custas de parte (art. 25.º do Reg. Custas Processuais).
A responsabilidade pelas custas (da causa e da apelação) cabe ao apelante, por ter ficado vencido (art. 527.º do Cód. Proc. Civil).
IV – Dispositivo:
Pelo exposto, acorda-se em julgar não provido o recurso, confirmando-se a decisão de indeferimento liminar dos embargos apelada.
Custas a cargo do embargante/apelante.
Notifique.
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Ana Luísa Loureiro
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
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