Sumário
I- O incidente de qualificação constitui uma fase do processo de insolvência que se destina a averiguar quais as razões que determinaram a situação de insolvência e se as mesmas foram puramente fortuitas ou correspondem, pelo contrário, a uma actuação negligente ou fraudulenta do devedor.
II- Contrariamente ao que se verifica relativamente ao tipificado no nº3 do art.186º do CIRE - que apenas consagra uma presunção “juris tantum” de culpa grave -, o apuramento de factualidade integradora do previsto na alínea d) do nº 2 – e nas demais alíneas desse normativo - consubstancia presunção inilidível ou presunção jure et de jure, da qualificação da insolvência como culposa, sem necessidade de prova do nexo de causalidade entre o facto e a insolvência ou o seu agravamento.
III- Naturalmente que esta presunção não determina que o afectado fique impedido de alegar e provar que não se verificaram os factos que a lei, pela sua gravidade, ali associa à existência de uma insolvência culposa, estando dessa forma garantido o direito previsto constitucionalmente a um processo equitativo.
IV- O sentido e alcance dos elementos normativos ‘disposto de bens’ e ‘proveito pessoal ou de terceiros’ que integram o facto qualificador da insolvência previsto pela al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE devem ser determinados por referência aos princípios estruturantes do processo de insolvência da garantia patrimonial e do tratamento igualitário dos credores sociais.
V- Não obstante a maior parte do valor obtido com a venda dos bens da insolvente realizada no período relevante para efeitos de qualificação, ter sido afecta ao pagamento dos credores que, em sede de liquidação do activo e do passivo, beneficiariam de preferência de pagamento sobre o produto daqueles bens, o prejuízo dos demais credores mantém-se no que concerne ao restante montante não afecto ao pagamento dos respectivos créditos.
VI- O preenchimento da alínea i) do nº 2 do mesmo artigo 186º exige que o incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração seja reiterado, impondo-se que fique demonstrada a interpelação sucessiva e efectiva do devedor ou dos seus administradores para apresentarem os elementos e fornecerem as informações solicitadas.
VII- Como referido em II-, o nº3 do aludido art.186º consagra uma presunção “juris tantum” de culpa grave, pelo que, para que se possa qualificar a insolvência como culposa, é necessário ainda concluir-se que os comportamentos omissivos aí previstos criaram ou agravaram a situação de insolvência, ou seja, é necessário provar-se o nexo causal entre a conduta gravemente culposa do devedor ou administrador e a criação ou agravamento do estado de insolvência.
VIII- Para além da dimensão preventiva de protecção do património de terceiros e do comércio, as medidas inibitórias previstas no artº 189º, nº 2, do CIRE têm dimensão punitiva, intrínseca à tentativa de moralização do sistema.
IX- A responsabilização do afectado pela insolvência para efeitos da condenação na indemnização estabelecida na alínea e) do nº 2 e nº 4 do mesmo artigo 189º do CIRE, deve ser efectuada de acordo com os pressupostos gerais da responsabilidade civil, de natureza ressarcitória, devendo a medida da indemnização ter correspondência com os fundamentos da qualificação, limitada pelo montante máximo dos créditos não satisfeitos e sempre considerando o grau de culpa do respectivo administrador.

Acordam as Juízas na Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - Relatório
Em 20-05-2021, Escola …, Lda, apresentou-se à insolvência, tendo, por sentença proferida em 24-05-2021, sido a mesma declarada, Não foi aí declarado aberto o incidente de qualificação.
Em 29-07-2021, a credora MCP requereu a qualificação da insolvência como culposa, alegando, em suma, que a requerida SC, gerente da devedora, dissipou o património da mesma, designadamente um bem imóvel e uma viatura, passou a exercer actividade concorrencial com a criação de uma nova empresa para onde logrou transferir os alunos matriculados na insolvente, bem como fez desaparecer da contabilidade um montante elevado de prestações suplementares e suprimentos que deveriam ser restituídos à requerente, registou provisões inexistentes e não depositou as contas atempadamente na Conservatória do Registo Comercial. Sustentou que tais factores desencadearam a insolvência.
Concluiu pela qualificação da insolvência da sociedade comercial como culposa e requereu que seja afectada por tal qualificação a sócia e gerente SC.
Por despacho proferido em 09.06.2021 foi declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência.
A Administradora de Insolvência E… emitiu parecer no sentido de a insolvência ser qualificada como culposa e que deve ser ainda afectada por tal qualificação SC.
Alegou, resumidamente, que a insolvente foi dona da viatura 71-…-47 até 03-02-2020, que foi vendida à sociedade comercial designada por Índice …, Lda, pelo valor de € 1.000,00, sociedade esta constituída em 05-09-2019, na qual figurava como sócia e gerente a, então e também, sócia e gerente da insolvente, SC. A viatura possuía um valor mínimo de € 10.000,00, quantia que teria servido para pagar a credores, mesmo parcialmente, numa altura em que a devedora estava em incumprimento com valores de rendas mensais de Outubro de 2016 a Setembro de 2019, no valor global de € 72.000,00.
Diz que a requerida pretendeu dissipar todos os activos da insolvente, com o único objectivo de os retirar da esfera de actuação de todos os credores e dispor de bens em proveito pessoal, pelo que se encontra previsto o disposto no artigo 186.º, n.º 2, al. d), do CIRE.
Sustentou, no entanto, que não resultou, da análise efectuada aos elementos disponíveis, a existência de qualquer facto concreto que comprove que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada pelo incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência e, muito menos, pelo incumprimento da obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, pelo que não se pode concluir pelo preenchimento de qualquer das alíneas do nº 3.
O Ministério Público acompanhou, no essencial, a posição da requerente e o parecer emitido pela administradora de insolvência, defendendo que estão preenchidos os pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa nos termos dos artigos 185º e 186º nº 1, 2 d) e nº 4 do CIRE, com afectação da gerente da insolvente SC.
Foi notificada a insolvente e citada SC.
Esta apresentou oposição, alegando, sumariamente, que não houve qualquer propósito de prejudicar a sociedade, mas de liquidar as dívidas com credores privilegiados, sendo certo que as instalações não possuíam condições para a continuação do exercício da actividade e os resultados do exercício eram negativos. Mais consignou que não foi criada qualquer sociedade concorrente, que os valores de alienação foram justos e que a viatura automóvel lhe foi entregue pelos serviços desempenhados na sociedade Í… na altura da sua saída como sócia e gerente desta sociedade. Defendeu ainda que foi a requerente quem abandonou a sociedade, deixando-a sem solução de investimento e omitindo factos relevantes para a análise da situação, como a instauração de diversas acções persecutórias, pelo que deve ser condenada como litigante de má-fé.
Concluiu pela qualificação da insolvência como fortuita.
Em 17.05.2021 foi proferido despacho que fixou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.
Por despacho de 02.05.2022 foi determinada a realização de perícia colegial à contabilidade da insolvente e em 12.02.2024 foi junto aos autos o relatório pericial, que foi objecto de reclamações. Em 09.07.2024 o perito indicado pela requerente (HCS) apresentou isoladamente esclarecimentos às reclamações apresentadas e em 29.07.2024 o perito indicado pela requerida (HS) e do tribunal (RA) apresentaram conjuntamente os esclarecimentos às reclamações apresentadas.
Por despachos proferidos em 11.04.2024 e 06.06.2024, procedeu-se à nomeação de consultor técnico.
Teve lugar a audiência final e foi proferida sentença que:
a) qualificou como culposa a insolvência de “Escola …, Lda.”
b) Declarou a gerente SC afectada pela qualificação da insolvência;
c) Declarou SC inibida da administração do património de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de 4 (quatro) anos;
d) Determinou a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente, que SC detenha sobre a sociedade insolvente;
e) Condenou a mesma a indemnizar os credores da devedora insolvente reconhecidos em sede de apenso de reclamação de créditos no montante de € 75 023,57 (setenta e cinco mil vinte e três euros e cinquenta e sete cêntimos) - 70% do montante de créditos comuns não satisfeitos -, considerando as forças do respectivo património e
f) Absolveu a requerida MCP do pedido de condenação como litigante de má-fé.
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Inconformada, a afectada SC interpôs recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
A. Os factos constantes nos pontos 22., 22., 23., 24. e 63. dos Factos Assentes assumem natureza totalmente jurídico-conclusiva, relacionados directamente com o thema decidendum e que integram juízos de direito previstos nas alíneas do artigo 186.º n.º 2 e 3 do CIRE, devem ser eliminados do elenco dos Factos Assentes.
B. Caso não se entenda que a matéria que consta nos pontos 22. e 23. da matéria de facto dada como provada corresponde a matéria de direito ou conclusiva, dir-se-á que o que este propósito resulta provado é que a foi a sociedade “Índice …” Lda., e não a Recorrente, quem abriu uma escola com a designação “Os A…” pois a Recorrente era titular de uma quota no valor nominal de € 1.000,00 e ao deter apenas uma participação minoritária e igual percentagem de direitos de voto, não detinha qualquer controlo sobre a sociedade Índice …, Lda., incluindo o controlo efectivo aludido no n.º 2 do artigo 30.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, conforme Declaração RCBE junta como documento 8 à oposição.
C. Pelo que, por não ter qualquer correspondência com a realidade deve ser eliminada do elenco dos Factos Provados a matéria constante dos pontos 22. e 23., considerando o teor dos documentos 7 e 8 juntos à oposição.
D. Caso não se entenda que a matéria que consta nos pontos 24. da matéria de facto dada como provada corresponde a matéria de direito ou conclusiva, dir-se-á, neste âmbito, que a cessação da actividade da Insolvente foi determinada pela respectiva situação financeira, pela saída da sua Sócia-Gerente, a Recorrida, e pela impossibilidade de encontrar atempadamente um investidor de acordo com o depoimento de parte da Recorrente entre os minutos 32:27:44 e 34:31m, com o teor dos documentos 6, 7 e 8 (reflectidos nos em f) do 27. e c) 29. dos Factos Provados), do 2 junto à oposição e relatório pericial e com o conteúdo do contrato promessa junto à petição inicial (respaldado no artigo 61 dos Factos Provados),
E. Quanto à transferência de alunos para o novo estabelecimento de ensino, apenas se encontra na disponibilidade dos respectivos pais/encarregados de educação através da celebração dos correspondentes contratos de prestações de serviços, mas nunca na disponibilidade da própria escola ou da Recorrente que não pode sobrepor-se ao direito daqueles de escolherem a educação que pretendem para os seus filhos previsto no parágrafo n.º 3 do artigo 26.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e no n.º 5 do artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa.
F. O Tribunal a quo incorreu em novo erro de julgamento ao considerar como matéria de facto não provada a matéria assente no ponto b), c) e d), dado que, como consta da matéria consignada nos pontos 13 e 14 dos factos provados, a Recorrida comunicou à Recorrente a vontade de abandonar a sociedade Insolvente, doando a sua quota, no dia 9 de Maio de 2018 à sociedade insolvente, mantendo, porém, a titularidade tanto das prestações suplementares, como dos suprimentos, no valor global de € 1.788.651,20, a restituir logo que a situação líquida da sociedade não fique inferior à soma do capital e da reserva legal.
G. Conjugada a matéria de facto provada nas alíneas 13. e 14. dos Factos Provados, com o depoimento de parte da Recorrente entre os minutos 32:27:44 e 34:31m com o teor dos documentos 6, 7 e 8 (reflectidos nos em f) do 27. e c) 29. dos Factos Provados), do doc 2 junto à oposição e relatório pericial e com o conteúdo do contrato promessa junto à petição inicial (respaldado no artigo 61 dos Factos Provados), os factos não provados constantes nas alíneas b), c) e d) deverão passar para o elenco dos factos provados.
H. Com efeito, em face dos sucessivos resultados negativos, a Insolvente necessitava de um investimento que a Recorrente, por si só, não conseguia assegurar.
I. Pois, como a este propósito resulta dos IES da Insolvente relativos aos anos de 2017, 2018 e 2019, a Insolvente apresentou resultados negativos, respectivamente, de € 69.198,20, € 136.793,18 e de € 231.498,30, cfr. juntos pela própria Recorrida à petição inicial como documentos 6, 7 e 8 e que se encontra elencado na matéria dos factos provados em f) do 27 e c) 29;
J. No final do exercício de 2017, já sociedade tinha, entre outras, dívidas aos bancos no valor de € 764.058,30 e ao Estado no valor de € 226.384,66, conforme resulta do documento da prestação de contas aprovada pela Recorrida e junta à oposição o documento 2 e, bem assim, do relatório pericial junto aos autos.
K. Razão pela qual também no final de Novembro de 2017, oportunidade em que a Recorrida ainda era sócia gerente da Insolvente, esta celebrou um contrato promessa de compra tendo como objecto as instalações da insolvente, cfr. contrato junto à petição inicial e 61 dos Factos Provados.
L. Pelo que, a decisão da Recorrida de abandonar a Insolvente e de deixar a aqui requerida sozinha na resolução dos problemas financeiros da Insolvente - doando a sua quota, no dia 9 de Maio de 2018 à sociedade insolvente, mas mantendo a titularidade tanto das prestações suplementares e como dos suprimentos, no valor global de € 1.788.651,20, a restituir logo que a situação líquida da sociedade não fique inferior à soma do capital e da reserva legal - inviabilizou o referido projecto em virtude da desistência do investidor, F… D… e a possibilidade de encontrar novo investidor.
M. Não restou, assim, alternativa à Insolvente senão afectar o seu património à liquidação dos credores garantidos e privilegiados, assim evitando penalizações maiores (juros) perante a real possibilidade de incumprimento generalizado.
N. No que concerne à matéria de facto g), o douto Tribunal a quo erradamente desconsiderou os documentos n.º 15 a 18 juntos à Oposição apresentada pela Requerida e que os referidos bens móveis não se trata de bens da sociedade Insolvente, mas sim da Requerente e das suas irmãs, tendo a ora Requerida enviado um email, no dia 12 de Novembro de 2019, à ora Requerente a informar que, a mesma não teria comparecido para receber a devolução dos bens móveis que compunham o recheio escolar, tendo ainda sido junto não só contrato de arrendamento do local de armazenamento dos bens, como os respectivos comprovativos de pagamento.
O. Pelo que, em face do teor dos referidos documentos também a alínea g) dos factos não provados deverá passar para o elenco dos factos não provados.
P. No que respeita a bens móveis da insolvente, no elenco dos factos provados da sentença recorrida não consta que a Recorrente tenha destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor ou disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros e, muito menos o seu valor e a sua data.
Q. Estava, assim, o Tribunal a quo impossibilitado de se pronunciar de direito sobre o putativo desaparecimento dos bens escolares e de aplicar ao caso concreto qualquer das alíneas previstas no artigo 186.º n.º 2 do CIRE, incorrendo em manifesto erro na aplicação do direito aos factos.
R. Como ficou exposto, a propósito do julgamento da matéria de matéria de facto e indevida inclusão de matéria conclusiva e de direito no elenco dos factos provados, não consta dos autos qualquer indício de prova no sentido de que a Recorrente dispôs dos bens da Insolvente em seu proveito pessoal ou de terceiros.
S. Resulta antes que, com o produto da venda dos bens, a mesma procedeu ao pagamento das dívidas ao Banco hipotecário e Estado, razão pela qual a Insolvente não tem hoje dívidas de natureza garantida e privilegiada, o que não foi possível alcançar com o funcionamento do estabelecimento de ensino (pela ausência de rentabilidade), mas apenas através da venda de activos da sociedade, conforme se pode constatar pela declarações de não dívida às Finanças e Segurança Social juntas aos autos.
T. Com efeito, como resulta da sentença de verificação e graduação de créditos reflectida em 43.º dos Factos Provados: No processo foram reconhecidos em termos definitivos e graduados os seguintes créditos:
- BNP Paribas - comum - € 22.000,00;
- Ministério Público – comum - € 580,03
- MCP, IP e AP – comum - € 97.039,74
- MCP - subordinado - € 1.788 651,30;
- SC - subordinado - € 195.000,00.
U. Assim sendo, como é, os credores que obtiveram pagamento não beneficiaram de vantagem ilícita, mas sim de um crédito que lhes era devido.
V. A devedora insolvente não dispôs dos bens em proveito próprio, pois, o destino do produto da venda teve por finalidade o pagamento a credores. Houve um fim devidamente justificado e também demonstrado. E também não se operou qualquer proveito de terceiros, à custa de bens da devedora, pois, os credores apenas receberam aquilo a que tinham direito.
W. Tanto assim é que a Sra. Administradora de Insolvência apenas sentiu necessidade de resolver em benefício da massa insolvente a venda do veículo automóvel da marca Volkswagen Sharan com a matrícula 71-…-47.
X. Sucede que também que não ficou demonstrado que as vendas não tivessem sido levadas a cabo por um preço justo, equilibrado, ou seja, que tivessem consistido em negócios ruinosos e que, como tal, afectassem negativamente a generalidade dos credores.
Y. Por outro lado, não resulta dos autos qualquer facto que fundamente o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, a existência contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou a prática de qualquer irregularidade, relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da insolvente.
Z. A conversão de suprimentos em prestações suplementares referida na sentença destinou-se a evitar a falência técnica da sociedade e não a encobrir uma eventual situação de insolvência; não basta que o passivo seja superior ao activo, mas sim que o mesmo seja manifestamente superior, que crie uma situação de certeza ou inequívoca plausabilidade, quanto à inevitabilidade da insolvência.
AA. Encontrando-se a sociedade insolvente capaz de cumprir com as suas obrigações, não bastava que o passivo fosse superior ao activo, para que a Recorrente fosse obrigada a apresentar a sociedade à insolvência, não sendo assim também verdade, que a conversão de suprimentos em prestações suplementares, se tenha tratado de uma operação para maquilhar as contas da sociedade, mas apenas para evitar a falência técnica da mesma.
BB. Não existe, de resto, qualquer falta de colaboração por parte da Recorrente susceptível de fundamentar a insolvência culposa.
CC. Os actos praticados pela Requerida, levam a concluir, indubitavelmente, que a situação de insolvência da referida sociedade seja fortuita, uma vez que não foi criada, nem agravada por qualquer actuação dolosa ou com culpa grave da sua gerente, mas apenas por circunstâncias exógenas à mesma, nomeadamente a perda do investidor e pela conduta da Recorrida, que para além de abandonar a sociedade a colocou numa situação de incapacidade de atrair investidores e de obtenção de financiamento.
DD. Verdadeiramente, a presunção de culpa grave prevista quer nas alíneas do n.º 2 quer nas do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE não pode prescindir de um juízo de causalidade entre o facto fundamentador da presunção e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o que não se verifica in casu, pelo que tal presunção deverá ser totalmente afastada.
EE. De outra forma, para além de violar o próprio regime do artigo 186.º n.º 1 do CIRE, o estatuído no n.º 2 ofenderia os princípios e direitos constitucionais, entre os quais, o princípio do Estado de Direito democrático, o princípio da igualdade e o direito à tutela jurisdicional efectiva assim como os da legalidade e da proporcionalidade previstos nos artigos 3.º, 18.º n.º 2, 202.º n.º 2 e 203.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
FF. Assim, a qualificação da insolvência como culposa não se encontra devidamente fundamentada, devendo a mesma ser considerada fortuita, nos termos do artigo 185.º do CIRE, porquanto a actuação da Requerida foi determinada por circunstâncias externas e sempre orientada para a protecção dos credores privilegiados.
GG. A ser mantida a qualificação da insolvência como culposa, o que apenas se admite por cautela, a indemnização a fixar deve reflectir o efectivo prejuízo causado à massa insolvente, o qual, no limite, deverá corresponder ao valor de € 5.000,00.
HH. Pois que, a indemnização, tendo natureza mista – sancionatória e ressarcitória –, deve obedecer aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, devendo ser apurado o verdadeiro dano diferencial para que o montante fixado não represente um enriquecimento injustificado dos credores em prejuízo da Requerida.
II. Por outro lado, entende-se que justo e proporcional fixar em 2 anos o período de inibição
Terminou peticionando que o recurso seja julgado procedente e a sentença revogada.
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A credora/requerente MCP respondeu ao recurso, apresentando as CONCLUSÕES que se seguem:
I – A Requerida, SC insurge-se contra a sentença prolatada pelo tribunal a quo, que qualificou como culposa a insolvência da “Escola …, Lda.” e declarou a gerente SC, ora Requerida, afectada pela qualificação da insolvência como culposa, na medida em que foi a sua responsável,
recorrendo a uma mixórdia de razões sem consistência factual e na margem do Direito.
II – Impugna a matéria de facto infundadamente e argui a nulidade da sentença, sem o afirmar expressamente, invocando insuficiência de fundamentação (ponto FF das conclusões).
III – Quanto à impugnação da matéria de facto, proclama a Requerida que os pontos “22., 22., 23., 24 e 63” dos Factos Provados assumem natureza conclusiva, pelo que devem ser eliminados do elenco dos Factos Provados, por não se tratar de factos mas
sim de juízos de direito.
IV – À parte inexistirem dois pontos do elenco dos Factos Provados com o mesmo
número (o número 22), o que o tribunal a quo deu como provado nos pontos 22., 23., 24
e 63 dos Factos Provados, foi o seguinte:
Ponto 22: “A requerida SC tomou a decisão de abrir uma outra Escola, com a mesma designação da Escola da insolvente, “Os …”, tendo-lhe acrescentado a expressão A… L… S….”
Ponto 23: “E decidiu instalar a nova escola na Rua dos D…, em …, ministrando os mesmos anos lectivos (1.º ciclo e 2.º ciclo), tendo ainda acrescentado à sua oferta formativa o 3.º ciclo.”
Ponto 24: “No início do ano letivo de 2019/20’20, em Setembro de 2019, a 2.ª R., SC, decidiu não reabrir a Escola a Insolvente, “Os …”, nas instalações vendidas, mas inscreveu os alunos, e tratou de tranferir posteriormente os alunos da escola da insolvente para a nova Escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda.”
Ponto 63: “A conduta da gerente da insolvente e a não apresentação da devedora à insolvência desde, pelo menos, 2018, causou prejuízos aos credores, uma vez que im possibilitou a utilização de quantias obtidas com as alienações de bens, incluindo a alienação do estabelecimento escolar em funcionamento, a para satisfação dos seus credores.”
V – Os factos dados como provados nos pontos 22, 23, 24 e 63 integram a causa de pedir como resulta do alegado na petição inicial:
Art.º 26.º da p.i.: “[A sócia-gerente da insolvente, SC] Abriu uma outra Escola, com a mesma designação da Escola da insolvente, “Os …”, tendo-lhe acrescentado a expressão A… L… S….”
Art.º 27.º da p.i.: “E instalou a nova escola na Rua dos D…, em C… ministrando os mesmos anos lectivos (1.º ciclo e 2.º ciclo), tendo ainda acrescentado à sua oferta formativa o 3.º ciclo.
Art.º 28.º da p.i.: “No início do ano lectivo de 2019/2020, em Setembro de 2019, a 2.ª R., SC, não reabriu a Escola da insolvente, “Os …”, nas instalações vendidas, mas inscreveu os alunos.
Art.º 30.º da p.i.: “e transferiu posteriormente os alunos da escola da insolvente para a nova Escola propriedade da Índice …, Lda.”
Art.º 31.º da p.i.: “Para além de ter alienado as instalações da Escola “Os …”, património da insolvente, com consequente cessação da sua actividade, a sócia-gerente, ora 2.ª R., SC, retirou da esfera de actuação de todos os credores e da incidência de todas as dívidas, em sede de processo de insolvência, em proveito dela mesma, a frota automóvel da insolvente, designadamente o veículo Volkswagen Sharan 71-…-47.
VI – Como refere o senhor Juiz Desembargador na Relação do Porto, Dr. Henrique Araújo, em “A Matéria de Facto no Processo Civil”, acessível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, “Questão de facto é, seguramente, tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no munto exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas. Além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrência virtual. São claramente de classificar como matéria de direito as actuações respeitante à escolha das normas aplicáveis ao caso concreto, á sua interpretação, à determinação do seu valor, á sua legalidade e constitucionalidade, à integração das lacunas da lei e à sua aplicação aos factos, bem como o apuramento dos efeitos derivados dessa aplicação.”
VII – É manifesto que se trata de factos, e que integram a causa de pedir, o que o tribunal a quo deu como provado nos pontos 22., 23., 24. e 63. dos Factos Provados, pelo que os mesmos devem ser mantidos como provados, não havendo nenhuma justificação para que sejam eliminados do elenco dos Factos Provados, como pretende a Requerida.
VIII – Proclama a Requerida que, ainda que se entenda que a matéria que consta dos pontos 22., 23. e 24. do elenco dos Factos Provados não constitua matéria de direito ou conclusiva, então resulta provado que quem abriu uma escola com a designação “A… A… L…” foi a sociedade “Índice … Lda.” e não a Requerida (pontos 22. e 23) e que a cessação da actividade da insolvente foi determinada pela respectiva situação financeira, pela saída da sócia-gerente, a Recorrida e pela impossibilidade de encontrar atempadamente um investidor. (ponto 24)
IX – Antes de mais há que mencionar a confusão da Requerida, uma vez que o ponto 24 do elenco dos factos provados nada tem que ver com a cessação da actividade da insolvente nem com as suas causas, mas antes com a decisão de a Requerida não reabrir a Escola da insolvente, no ano lectivo de 2019/2020, de ter inscrito os alunos e de os ter transferido posteriormente para a escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda.
X – Acresce que a Requerente/Recorrida nunca foi sócia-gerente da insolvente, Escola do …, ao contrário do que é afirmado, sendo a gerente a Requerida/Recorrente.
XI – A Requerida impugna a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre quem decidiu abrir a nova escola, com a designação “A… A… L…”, não apresentando os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, não tendo os documentos 7 e 8 juntos à oposição a virtualidade de abalar a correcção da decisão.
XII – Não deu, por isso, cumprimento ao disposto nas alíneas b) do art.º 640.º CPC, pelo que o incumprimento deste ónus implica a necessária rejeição da impugnação da decisão, sendo consabido não ser admissível a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões.
XIII – Sempre se diga que a Requerida, SC era, para além de sócia, a gerente da sociedade “Índice … Lda.”, sendo ela quem administrava em pleno e sem limitações a sociedade, cabendo a decisão de abrir a escola “A… A… L…” nas competências da mesma enquanto gerente da sociedade.
XIV – Quanto ao ponto 24. do elenco dos Factos Provados foi a própria Requerida, SC, que declarou aos peritos ter sido ela, enquanto sócia única e gerente da insolvente, Escola …, Lda., quem decidiu transferir os alunos da escola da insolvente para a nova escola da Índice … Lda., tendo as testemunhas HR (com depoimento entre os minutos 15.09 e 15.24) e a testemunha FS (com depoimento entre os minutos 15.35 e 15.55), corroborado isso mesmo.
XV – Conforme consta do relatório pericial (fls. 15, segundo parágrafo), “Foi informado pela Requerida, SC, que a Escola …, Lda., não teve actividade no ano lectivo de 2019/2020 e que em 5-9-2019 foi constituída a sociedade Índice …, Lda., tendo os alunos sido transferidos, no ano lectivo de 2019/2020, da Escola …, Lda., para a escola Índice …, Lda.”
XVI – A testemunha HR (com depoimento entre os minutos 15.09 e 15.24) e a testemunha FS (com depoimento entre os minutos 15.35 e 15.55), afirmaram, por sua vez, que os seus filhos foram transferidos da escola da insolvente, Escola Activa …, para a escola da Índice …, Lda., sem que a Requerida, SC, lhes tivesse pedido autorização ou apresentado nova documentação de inscrição.
XVII – Está assim demonstrado que os pontos 22., 23 e 24. do elenco dos Factos Provados, bem como o ponto 36., foram bem decididos, conforme à prova constante do
processo, não existindo fundamento algum para que os mesmos sejam retirados do elenco dos Factos Provados, como pretende a Requerida.
XVIII – Improcedem, por isso, as conclusões A. a E. do recurso.
XIX – Impugna a Requerida as alíneas b), c) e d) da matéria de facto não provada, com o argumento de que tais factos devem transitar para o elenco dos factos provados, face aos factos dados como provados nos pontos 13. e 14.
XX – Não se descortina a lógica do raciocínio, uma vez que da premissa, isto é, os factos considerados provados nos pontos 13 e 14, não decorre a conclusão, isto é, a comprovação, como provados, dos factos elencados nas alíneas b), c) e d) dos Factos não
Provados.
XXI – Os factos considerados provados nos pontos 13 e 14 do elenco dos Factos Provados, são os seguintes:
Ponto 13: “À data da doação da quota, 9 de Maio de 2018, a sócia MCP era também titular de prestações suplementares e de suprimentos no montante global de € 1.788.651,20, sendo € 1.504.339,09 referentes a prestações suplementares e 284.312,21, referente a suprimentos, tendo a doação sido efetuada sem ‘transmissão do direito à restituição das prestações suplementares, a restituir logo que a situação líquida da sociedade não fique inferior à soma do capital e da reserva legal.”
Ponto 14: “A partir de 9 de maio de 2018, a sociedade passou a ser gerida pela gerente e sócia única SC, uma vez que, para além de gerente, passou a ser a única sócia da sociedade.”
XXII – É manifesto que destes factos (dados como provados) não decorre a comprovação dos factos elencados nas alíneas b), c) e d) dos factos não provados.
XXIII – Não decorre a comprovação de que a Requerente, ao doar a quota de que era titular à sociedade insolvente, tenha decidido abandonar a sociedade insolvente, para
não lhe prestar auxílio, como era alegadamente seu dever (alínea b) dos factos não provados).
XXIV – Não decorre a comprovação de que a Requerida se viu forçada a encerrar o estabelecimento de ensino da sociedade, não para abrir um estabelecimento de ensino
concorrente, mas porque o mesmo não dispunha das condições necessárias e legalmente
exigíveis para funcionar e que a Requerida, sozinha, não conseguiu reunir, apesar de todos os esforços que fez nesse sentido (alínea c) dos factos não provados).
XXV – Não decorre a comprovação de que a Requerida, enquanto gerente da insolvente, outra alternativa não teve que proceder à respectiva alienação [do prédio que constituía as instalações da escola da insolvente], para pagamento dos créditos privilegiados (alínea d) dos factos não provados).
XXVI – Sempre se diga que, quando a Requerente doou a quota de que era titular à sociedade insolvente, em 9 de Maio de 2018, a sociedade estava em condições de cumprir com as suas obrigações e compromissos e não tinha que proceder ao pagamento do crédito garantido, decorrente do empréstimo bancário que lhe tinha sido concedido para aquisição das instalações vendidas, por ser uma dívida não corrente, com pagamento das prestações em dia, como decorre, aliás, do balanço de exercício a 31 de Dezembro de 2018.
XXVII – A insolvente acabou o exercício de 2018 com os seguintes valores inscritos no IES (ponto 28. dos factos assentes):
a) um total do activo de € 503.668,07 e de total do passivo de € 330.347,32;
b) tinha capitais próprios positivos no montante de € 173.320,75, para um capital
social que é de € 95.000,00;
c) Tinha o capital realizado de € 95.000,00 e outros instrumentos de capital próprio
(prestações suplementares) de € 1.830.901,20;
d) Tinha dívidas a fornecedores de € 16.932,33 e tinha créditos sobre clientes de € 99.805,11.
e) Facturou em serviços prestados € 1.496.613,10.
XXVIII – Daqui resulta que a insolvente, quando a Requerente doou a quota de que era titular, tinha condições para continuar com a sua actividade, isto é, não estava, do ponto de vista económico/financeiro com a corda no pescoço, sendo falso que com a doação da quota resultasse a impossibilidade de a insolvente prosseguir com a sua actividade.
XXIX – Improcedem, por isso, as conclusões F. a M. do recurso.
XXX – Impugna a Requerida o facto considerado não provado constante da alínea g) do elenco dos Factos não provados.
XXXI – O facto dado como não provado, é o seguinte: “g) Que o armazém descrito em 62 se destinou à guarda dos bens móveis da insolvente.”
XXXII – Portanto, o tribunal a quo considerou como não provado que a insolvente
tenha guardado os seus bens no referido armazém, o que a própria Requerida confirma
ao afirmar que “(…) os referidos bens móveis não se tratam de bens da sociedade insolvente, mas sim da Requerente e das suas irmãs.”
XXXIII – Não se percebe, por isso, em que consiste a impugnação, uma vez que a Requerida confirma que os bens móveis que foram guardados no referido armazém não
eram bens da insolvente.
XXXIV – A Requerida mete os pés pelas mãos, ao pretender que “face ao teor dos referidos documentos (o doc. 15 a 18 juntos com a Oposição) também a alínea g) dos factos não provados deverá passar para o elenco dos factos não provados” (vide conclusão O. do recurso)
XXXV – Perceberam bem, Venerandos Desembargadores? a alínea g) dos factos não provados deverá passar para o elenco dos factos não provados. Como assim? A mixórdia de razões em toda a sua plenitude!
XXXVI – Improcedem, por isso, as conclusões N. e O. do recurso.
XXXVII – Ainda que não improcedessem as conclusões A. a O. do recurso, e devesse ser alterada a decisão sob a matéria de facto impugnada, não diz a Requerida em que medida a alteração seria suficiente para alterar a qualificação da insolvência de culposa para furtuita.
XXXVIII – A restante matéria de facto dada como provada é devastadora e seria suficiente, de per si, para qualificar a insolvência como culposa, designadamente a seguinte:
1. Em 20 de Maio de 2018, no Cartório Notarial de Lisboa, sito na Rua …, n.° …, em Lisboa, compareceu a SC, que na qualidade de sócia e gerente em representação da sociedade comercial por quotas com a firma Escola …, Lda., e PM, que interveio na qualidade de gerente em representação da sociedade comercial por quotas com a firma Época …, Lda., tendo a SC dito "Que, em nome da sua representada, vende à representada do segundo outorgante, pelo preço de um milhão cento e cinquenta mil euros, já recebido, o prédio urbano, afecto a serviços, composto por moradia de rés-do-chão, com garagem e zona de recreio, com primeiro andar, denominado J… e L…, situado em C, Rua de …, união das freguesias de …, concelho de ..., descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de …, sob o número NOVE MIL TREZENTOS E TRINTA E TRÊS, da freguesia …, registada a favor da vendedora pela apresentação sessenta e quatro, de dez de Maio de dois mil e seis, inscrito na matriz da mencionada união de freguesias sob o artigo …, com o valor patrimonial de e 457616,49." e o PM dito "Que para a sua representada aceita a venda nos termos exarados."
2. No referido imóvel situavam-se as instalações da escola "Os A…", propriedade da insolvente.
3. Após a venda das instalações da Escola "Os A…", em 21 de Maio de 2018, a Escola manteve-se a funcionar nas mesmas, porque ficou acordado com a compradora um ano escolar de carência de uso, uma vez que a compradora acordou com a sócia gerente da insolvente, SC, que a Escola "Os A…" continuaria a funcionar nas instalações que lhe tinham sido vendidas por mais um ano escolar, isto é, até ao final do ano letivo 2018/2019.
4. Em 5 de Julho de 2019 a sócia gerente da insolvente, SC, constituiu com ER uma sociedade comercial designada de Índice …, Lda., com o objecto social de "Atividade de educação e ensino de berçário, creche, jardim de infância, básico (1.°, 2.° ciclo e 3.° ciclo) e secundário, de adultos, incluindo ensino geral e tecnológico, artístico e profissional e outro, bilingue, utilizando a metodologia do ensino da Cambridge AS/A Leveis, Internacional Baccalaureate Organization ou outra, com desenvolvimento da atividade e divulgação científicas mediante a criação de estabelecimentos de ensino e ainda actividades de tempos livres."
5. A gerente da insolvente, SC, tomou a decisão de ceder a marca de que a insolvente era titular, "Os A…".
6. A escola da insolvente "Os A…", contava com 253 alunos inscritos no ano lectivo de 2018/2019, abrangendo os diversos níveis de ensino.
7. A escola "Os A…" funcionou até final do ano lectivo de 2018/2019, tendo a sócia gerente SC cessado a actividade da empresa.
8. A sociedade insolvente, através da sua legal representante, SC, não diligenciou pelo depósito, na competente Conservatória do Registo Comercial, as contas anuais de 2019 e 2020, até à declaração de insolvência.
9. No mapa de imobilizado corpóreo da sociedade insolvente respeitante ao exercício de 2019 consta a viatura de matrícula 71-…-47 (Volkswagen Sharan), tendo mesma sido vendida pela SC à sociedade comercial "Índice …, Lda." em 03/02/2020 (registada em 04-02-2020), pelo valor de € 1.000,00, mas passando a propriedade da mesma a estar registada posteriormente a favor de SC, na sequência de registo efectuado em 28-06 -2021.
10. O veículo automóvel tinha um valor de mercado não inferior a € 5.000,00.
11. A SC, enquanto gerente da Insolvente, alienou a marca "Os A…" e a licença concedida pelo Ministério da Educação à sociedade Índice …, Lda.
12. A SC não disponibilizou à AI e aos peritos nomeados nos autos, directamente ou por via o gabinete de contabilidade, a documentação contabilística da insolvente, com exceção de alguns, como as IES de 2017, 2018 e 2019, dos balancetes de 2018, 2019 e 2020, e das declarações de IRC 2017, 2018 e 2019, com a informação de ter havido uma inundação no local onde se encontrava a documentação da sociedade.
13. Após contacto do perito do tribunal com a requerida não foram obtidos mais
documentos, sendo constatado pelo mesmo que tinha sido alterada a anterior password de acesso ao Portal das Finanças, que lhe tinha permitido a obtenção de vários documentos.
14. Não foram fornecidos aos peritos, designadamente, os seguintes documentos:
a) Balancetes Analíticos na data da deliberação de apresentação da insolvência da
sociedade insolvente em Maio de 2021;
b) Extractos de conta movimentos contabilísticos de 2020;
c) Extractos de conta movimentos contabilísticos de 2021 até apresentação da
sociedade à insolvência;
d) IES referente ao exercício de 2020;
e) IES referente ao exercício de 2021 até apresentação à insolvência;
f) Informação sobre a facturação por aluno nos anos de 2017, 2018, 2018. 2019 e
2020:
g) Demonstrações financeiras assinadas pela gerência e pelo contabilista certificado da sociedade;
h) Extratos bancários de todas as contas bancárias da sociedade insolvente no período entre 2017 e 2021 (apresentação à insolvência);
i) Comprovativos dos pagamentos ao Estado e outros entes públicos dos impostos e contribuições sociais de 2017 a 2021;
j) Suporte documental das transações efectuadas com ativos fixos tangíveis e
intangíveis desde 2017 a 2021;
1) Suporte documental das movimentações nas contas de capital próprios desde
2017 a 2021;
m) Documentos de suporte aos movimentos nas contas de outro gastos e perdas
(contas 688) desde 2017 a 2021.
XXXIX – Nas conclusões P. e Q. alega a Requerida que o tribunal não podia pronunciar-se de direito sobre o putativo desaparecimento dos bens escolares e de aplicar ao caso concreto qualquer das alíneas previstas no artigo 186.º n.º 2 do CIRE, incorrendo
assem em manifesto erro na aplicação do direito aos factos.
XL – A este propósito, o que o tribunal a quo diz é que “Mais precisamente, a requerida fez desaparecer património da insolvente, a qual desenvolve a atividade de ensino escolar, através de estabelecimento devidamente licenciado e com 253 alunos matriculados, uma vez que apenas foi apreendido um saldo bancário de € 13.883,57, e entregue um valor de € 5.000,00 (factos 26, 45), desconhecendo-se onde foram parar os equipamentos escolares e administrativos que são normalmente, de acordo com as regras da experiência, afectos à actividade desenvolvida pela insolvente. Embora a mesma tenha procedido à junção de um contrato de armazenamento, a verdade é que não logrou demonstrar que o mesmo serviu para depositar bens móveis da insolvente, nem os apresentou à administradora de insolvência.” (Parágrafo 5.º da fls. 25 da sentença).
XLI – A sociedade insolvente teria, de acordo com as regras da experiência, como refere o tribunal a quo, que possuir equipamentos escolares e administrativos afectos à actividade desenvolvida, sendo que a Requerida os fez desaparecer uma vez que apenas foi apreendida para a massa insolvente € 13.883,57.
XLII – Ao contrário do que alega a Requerida não estava o tribunal a quo impossibilitado de se pronunciar de direito sobre o desaparecimento dos bens afectos à actividade desenvolvida pela insolvente.
XLIII – Improcedem, por isso, as conclusões P. a R. do recurso.
XLIV – Nas conclusões R. a X. defende a Requerida que não existe nos autos “qualquer indício de prova no sentido de que a Recorrente dispôs dos bens da insolvente em seu proveito pessoal ou de terceiros”, argumentando que com o produto da venda dos bens procedeu ao pagamento das dívidas ao Banco hipotecário e ao Estado e que os credores que obtiveram pagamento não beneficiaram de vantagem ilícita, mas sim de um crédito que lhes era devido.
XLV – Não diz a Requerida quais são os pontos da matéria de facto, considerados provados ou não provados, que pretende impugnar com tais alegações, pelo que as mesmas são absolutamente inócuas.
XLVI – Nem dá cumprimento ao disposto nas alíneas b) do art.º 640.º CPC, pelo que o incumprimento deste ónus sempre implicaria a necessária rejeição da impugnação da decisão, se algo tivesse sido impugnado.
XLVII – Sempre se dirá que a dívida hipotecária referente ao empréstimo para aquisição do prédio onde estava instalada a escola da insolvente era uma dívida não corrente, pelo que não estava vencida, não tinha que ser paga, nem o banco hipotecário resolveu o contrato ou exigiu o pagamento.
XLVIII – Está, por outro lado, dado como provado que a Requerida se apropriou do veículo com matrícula 71-…-47, propriedade da insolvente (ponto 35. dos factos provados), que, com prejuízo para os credores, vendeu a marca “Os A…” (ponto 37. dos factos provados), que vendeu a licença (ponto 37. dos factos provados), que fez desaparecer os equipamentos escolares e administrativos da escola da insolvente (parágrafo 5.º da pag. 25 da sentença).
XLIX – Ainda que o preço das vendas fosse o preço justo e com o produto das vendas a Requerida tivesse pago a alguns credores, tê-lo-ia feito em prejuízo dos restantes e em benefícios dos outros, violando a proibição legal de selecionar os credores a quem pagar e contornando as regras de um concurso de transparência e proporcionalidade.
L – Como refere a douta sentença recorrida (parágrafo 2.º da pág. 21) “[a Requerida, SC] não logrou convencer quanto ás justificações que procurou dar relativamente à necessidade de alienação do imóvel e demais bens da insolvente para satisfazer dívidas à entidade bancária e ao Estado, quer porque não demonstrou que tais pagamentos lhe eram a esse momento exigíveis (ex. a resolução do empréstimo bancário), quer porque o verdadeiro intuito, revelado pela conjugação dos meios de prova produzidos, é que a mesma planeou uma autêntica descapitalização/transferência de património da insolvente para outro projeto que definiu a título pessoal, concorrente da insolvente, para se livrar de responsabilidades que impendiam sobre a sociedade, selecionando convenientemente a quem deveria pagar. (…)
A factualidade não provada resultou da insuficiência dos meios de prova apresentados e que permitissem concluir de forma diversa, designadamente no que concerne às justificações apresentadas pela Requerida quanto a alienações efetuadas, pagamentos realizados, valor e destino final da viatura automóvel e demais bens.”
E como refere a douta sentença recorrida a pág. 28, parágrafo 2.º, “Em termos de censura, não colhem as explicações fornecidas pela Requerida, uma vez que, o seu comportamento revelou apenas satisfazer o interesse em assegurar o destaque e protecção, colocando-o a salvo noutra esfera jurídica e atuação, o ativo mais valioso da sociedade (as matrículas dos 243 alunos que, com elevado grau de probabilidade transitaria, como transitaram, para a nova escola), assegurar uma transacção do imóvel por melhor preço e cujos termos pudesse controlar, seleccionar os credores a quem preferia pagar (contornando as regras de um concurso de transparência e proporcionalidade) e, no caso de credores estatais, evitando problemas com, por ex., reversões).”
LI – Improcedem, por isso, as conclusões R. a X. do recurso.
LII – Alega a Requerida no ponto Y. das conclusões do recurso que “não resulta dos autos qualquer facto que fundamente o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, a existência de contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade da situação patrimonial e financeira da insolvente.”
LIII – Não diz a Requerida quais são os pontos da matéria de facto, considerados provados ou não provados, que pretende impugnar com tais alegações, pelo que as mesmas são absolutamente inócuas.
LIV – Nem dá cumprimento ao disposto nas alíneas b) do art.º 640.º CPC, pelo que o incumprimento deste ónus sempre implicaria a necessária rejeição da impugnação da decisão, se algo tivesse sido impugnado.
LV – Sempre se dirá que o tribunal a quo considerou provado (ponto 52., 53. e 56. Dos factos provados) que “Não foram aprovadas as contas da sociedade insolvente para os anos de 2018 e 2019; Não houve lugar ao depósito de contas da sociedade referentes aos exercícios de 2019 e 2020; Os movimentos contabilísticos na conta de prestações suplementares anteriores à ata n.º 22 de 29-12-2017 não estão suportados em deliberações dos sócios.”
LVI – Esta matéria de facto não foi impugnada pela Requerida, sendo que a mesma é suficiente para se concluir que a insolvente não tinha uma contabilidade organizada e que a mesma era fictícia.
LVII – Como refere a douta sentença recorrida (pág. 28 parágrafo 1.º) “Por último, resulta evidente a falta de elaboração, submissão à fiscalização e depósito das contas anuais, pelo menos as referentes aos anos de 2019 e 2020, que constitui o elementar dever da Requerida enquanto gerente, que notoriamente não observou, nem demonstrou a existência de qualquer justificação para tal comportamento.”
LVIII – Improcedem, por isso, as conclusões Y. a AA. do recurso.
LIX – Alega a Requerida no ponto BB. das conclusões do recurso que “Não existe, de resto qualquer falta de colaboração por parte da Recorrente suscetível de fundamentar a insolvência culposa.”
LX – Não diz a Requerida quais são os pontos da matéria de facto, considerados provados ou não provados, que pretende impugnar com tal alegação, pelo que a mesma é
absolutamente inócua.
LXI – Nem dá cumprimento ao disposto nas alíneas b) do art.º 640.º CPC, pelo que o incumprimento deste ónus sempre implicaria a necessária rejeição da impugnação da decisão, se algo tivesse sido impugnado.
LXII – Sempre se dirá que o tribunal a quo deu como provado (ponto 41. dos factos provados) que a Requerida se recusou fornecer aos peritos os seguintes documentos:
a) Balancetes Analíticos na data da deliberação de apresentação da insolvência
da sociedade insolvente em Maio de 2021;
b) Extractos de conta movimentos contabilísticos de 2020;
c) Extractos de conta movimentos contabilísticos de 2021 até apresentação da
sociedade à insolvência;
d) IES referente ao exercício de 2020;
e) IES referente ao exercício de 2021 até apresentação à insolvência;
f) Informação sobre a facturação por aluno nos anos de 2017, 2018, 2018. 2019 e
2020:
g) Demonstrações financeiras assinadas pela gerência e pelo contabilista certificado da sociedade;
h) Extractos bancários de todas as contas bancárias da sociedade insolvente no período entre 2017 e 2021 (apresentação à insolvência);
i) Comprovativos dos pagamentos ao Estado e outros entes públicos dos impostos e contribuições sociais de 2017 a 2021;
j) Suporte documental das transações efectuadas com activos fixos tangíveis e intangíveis desde 2017 a 2021;
1) Suporte documental das movimentações nas contas de capital próprios desde
2017 a 2021;
m) Documentos de suporte aos movimentos nas contas de outro gastos e perdas
(contas 688) desde 2017 a 2021.
LXIII – É quanto basta para se comprovar a falta de colaboração a Requerida.
LXIV – Improcedem, por isso, as conclusões BB. a EE. do recurso.
LXV – No ponto FF. das conclusões do recurso alega a Requerida que a qualificação da insolvência como culposa não se encontra devidamente fundamentada, devendo a mesma ser considerada fortuita, nos termos do Art.º 185.º do CIRE, porquanto a actuação da Requerida foi determinada por circunstâncias externas e sempre orientada para a protecção dos credores privilegiados.
LXVI – Sem o afirmar expressamente, a Requerida parece arguir a nulidade da sentença nos termos da alínea b) do Art.º 615. do CPC.
LXVII – É jurisprudência pacífica (entre muitos outros, no mesmo sentido, menciona-se o Acórdão proferido pelo TRG, proc. 42/14.9TBMDB.G1, de 02-11-2017, acessível em www.dgsi.pt) que só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respectivo destinatário a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial.
LXVIII – É manifesto que a douta sentença recorrida não padece de tal vício.
LXIX – Acaba a Requerida (pontos GG. a II. das conclusões do recurso) por se insurgir contra a indemnização a que foi condenada, propondo uma indemnização no montante de € 5.000,00 e quanto ao período de inibição que foi aplicado pelo tribunal, propondo a redução do mesmo para 2 anos.
LXX – Tal como a Requerente defende no recurso por ela interposto é precisamente o contrário o que deve ocorrer, devendo este Venerando Tribunal aumentar a indemnização, bem como o período de inibição, nos termos propostos no referido recurso.
LXXI – Perante os factos apurados, o tribunal a quo colocou o grau de ilicitude e censurabilidade da conduta da Requerida acima da média, “tendo a requerida, enquanto única sócia gerente de direito e de facto tomado as decisões que permitiram um aproveitamento pessoal e em benefício de terceiros, com prejuízos evidentes para a sociedade (que se viu privada do seu principal ativo e a impossibilidade de, num cenário
de liquidação, ver ponderada a alienação do estabelecimento como um todo).” (2.º parágrafo da pág. 30)
LXXII – Ponderados os critérios a utilizar na quantificação da indemnização aos credores e que correspondem à ponderação da ilicitude, da elevadíssima gravidade da conduta da afectada pela insolvência culposa, bem como o elevadíssimo grau de culpa desta na frustração dos créditos, deve ser atribuído a indemnização em benefício de todos os credores no montante dos créditos reclamados, comuns e subordinados, reconhecidos pela sentença, transitada em julgada, proferida no apenso B de reclamação de créditos, que ficaram por satisfazer na insolvência e não no irrisório montante de € 75.023,57 que foi atribuído.
LXXIII – A quantificação da indemnização a que se reportam a alínea e) do n.º 2 e o n.º 4 do Art.º 189 do CIRE é feita atendendo ao concreto dano a indemnizar, que corresponde ao valor dos prejuízos decorrentes na frustração dos créditos, sejam eles comuns, sejam eles subordinados, que não sejam satisfeitos por causa da conduta que determinou a qualificação da insolvência.
LXXIV – No que se refere ao período da inibição, relativa ao exercício pela afectada das actividades descritas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida, o tribunal a quo aproximou-o do limite mínimo da moldura da norma legal (al. b) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE), que é de 2 a 10 anos, sendo a decisão violadora do princípio da adequação e proporcionalidade do período da inibição à culpa e gravidade da conduta da afetada, o qual não foi, manifestamente, observado.
LXXV – O período de inibição não deve ser inferior a 7 anos, tendo em conta o grau de ilicitude e censurabilidade da conduta da Requerida que o tribunal a quo coloca num patamar acima da média.
Terminou peticionando que a apelação interposta pela requerida seja julgada improcedente.
*
A credora/requerente MCP interpôs igualmente recurso, declarando que o mesmo é limitado aos segmentos referentes ao período declarado (4 anos) das inibições da pessoa afectada pela qualificação da insolvência, sócia-gerente da insolvente, SC, bem como ao valor da indemnização aos credores em que a mesma foi condenada, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo, circunscrito aos segmentos referentes ao montante da indemnização aos credores a que a pessoa afectada pela declaração da insolvência culposa, sócia-gerente da insolvente, SC, foi condenada e ao período da inibição do desempenho das actividades elencadas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida que lhe foi aplicado.
II – O tribunal a quo condenou a afectada pela insolvência culposa, ex sócia e gerente da sociedade insolvente, SC a indemnizar os credores da devedora insolvente reconhecidos em sede apenso de reclamação de créditos no montante de € 75.023,57 (setenta e cinco mil vinte e três euros e cinquenta e sete cêntimos) e declarou a mesma inibida da administração do património de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de 4 (quatro) anos.
III – A ilicitude e a elevadíssima gravidade da conduta da SC, pessoa afectada pela declaração da insolvência culposa e sócia-gerente da insolvente, bem como o elevadíssimo grau de culpa desta na frustração dos créditos dos credores, está plasmada nos factos dados como provados pela sentença recorrida.
IV – A ex-sócia gerente da insolvente, afectada pela insolvência culposa, SC vendeu as instalações da Escola “Os A…”, propriedade da insolvente, criou uma outra sociedade, a Índice … Lda., abriu uma outra Escola, com a mesma designação da Escola da insolvente, "Os A…", tendo-lhe acrescentado a expressão Active Learning School, para onde transferiu os alunos daquela, fez desaparecer património da insolvente, desconhecendo-se onde foram parar os equipamentos escolares e administrativos, dispôs dos bens da sociedade em proveito pessoal e de terceiros, adquiriu a viatura automóvel anteriormente pertencente à insolvente, por um valor muito inferior ao valor de mercado, vendeu a licença e a marca de “Os A…”, escola da insolvente, incumpriu os seus deveres de gerente criando e mantendo uma contabilidade fictícia, não colaborou nem com a AI, nem com os peritos, recusando entregar documentação essencial à perícia, alterou a senha do site da AT da insolvente para que os peritos não pudessem aceder a documentação da insolvente, retardou a apresentação à insolvência com prejuízo dos credores, não elaborou nem submeteu à fiscalização e depósito das contas anuais, pelo menos as referentes aos anos de 2019 e 2020.
V – Com este comportamento, designadamente ao retardar a apresentação à insolvência, SC, como refere a douta sentença recorrida, visou apenas “(…) satisfazer o interesse em assegurar o destaque e proteção do activo mais valioso da insolvente, colocando-o a salvo noutra esfera jurídica e actuação, (as matriculas dos 243 alunos que fez transitar para a nova escola)” bem como “(…) assegurar uma transação do imóvel por melhor preço e cujos termos pudesse controlar, selecionar os credores a quem preferia pagar (contornando a regras de um concurso de credores em sede de insolvência permitindo a observância de critérios de transparência e proporcionalidade) e, no caso de credores estatais, evitando problemas com, por ex., reversões.”
VI – Com a sua conduta causou prejuízos aos credores, quer privando a sociedade insolvente dos seus activos relevantes, que permitiriam inclusivamente a possibilidade de alienação enquanto estabelecimento, quer na utilização das quantias obtidas com as alienações de bens e direitos e que serviriam para a realização de pagamentos aos credores num contexto de execução universal.
VII – Conforme refere o Acórdão do TRG, proc. 2548/22.7T8VCT-C.G1, de 12-10-2023, tirado por unanimidade “Caso a insolvência seja qualificada como culposa há sempre lugar à condenação do afetado no pagamento da indemnização a que alude o art. 189.º n.º 2 al. e) do CIRE, a qual deve ser fixada atendendo ao grau de culpa do afetado pela insolvência, à ilicitude e gravidade da sua conduta, ao contributo desta para a insolvência e para a frustração dos créditos, não olvidando que a indemnização tem também uma dimensão sancionatória, devendo prevenir eficazmente a prática de atos que gerem ou agravem a situação de insolvência, indemnização essa que tem como limite máximo e inultrapassável o montante dos créditos não satisfeitos”.
VIII – Na fixação do montante da indemnização aos credores, pela frustração dos seus créditos, por parte do afectado pela insolvência culposa, o tribunal deve ter em conta o grau de culpa, a ilicitude e gravidade da sua conduta, o contributo para a insolvência e para a frustração dos créditos, sendo que o valor da indemnização tem também uma dimensão sancionatória.
IX – São estes os critérios que devem presidir à quantificação da indemnização devida aos credores e que o tribunal a quo não teve em conta na quantificação da indemnização em que condenou ex-sócia e gerente da insolvente, SC.
X – Estatui o n.º 4 do Art.º 189.º do CIRE que o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas em função dos prejuízos sofridos pelos credores, devendo especificar os critérios utilizados na sua quantificação, o que não se verifica na sentença recorrida, tendo o tribunal a quo condenado a afectada pela insolvência, sócia-gerente da insolvente, SC, a indemnizar os credores no montante de € 75.023,57 (setenta e cinco mil vinte e três euros e cinquenta e sete cêntimos), sem fundamentar a decisão proferida quanto à quantificação da mesma e sem se reportar ao grau de culpa da afectada, que é muito elevado, à ilicitude e gravidade da conduta, que é elevadíssima e ao contributo determinante desta para a insolvência e para a frustração dos créditos.
XI – Como refere o Acórdão do STJ, 6.ª Secção, por. 3146/20.5T8VFX-B.L1.S1, de 12-12-2023, acessível em www.dgsi.pt, a responsabilidade dos sujeitos afectados pela
qualificação da insolvência culposa “(…) é uma responsabilidade extracontratual, a aplicar na medida da verificação dos respectivos pressupostos gerais, cujo montante tem como limite máximo o valor dos créditos graduados.”
XII – O tribunal a quo, na fixação do valor da indemnização, não sopesou montante dos prejuízos sofridos pelos credores, que correspondem ao montante dos créditos, comuns e subordinados, não satisfeitos pela massa insolvente e a culpa da lesante na frustração dos mesmos.
XIII – O tribunal a quo apenas poderia ter fixado o montante indemnizatório em valor inferior ao montante dos créditos, comuns e subordinados, reconhecidos e não satisfeitos pela massa insolvente face a circunstâncias especiais que demonstrassem uma atenuação do grau de culpa da afectada e que resultasse da prova que houvesse sido produzida, o que não ocorreu.
XIV – A quantificação da indemnização a que se reporta a alínea e) do n.º 2 e o n.º 4 do Art.º 189 do CIRE é feita atendendo ao concreto dano a indemnizar, que corresponde ao valor dos prejuízos decorrentes na frustação dos créditos, sejam eles comuns, sejam eles subordinados, que não sejam satisfeitos por causa da conduta que determinou a qualificação da insolvência.
XV – Face à prova produzida, ficou demonstrada a ilicitude e a elevadíssima gravidade da conduta de SC, bem como o elevadíssimo grau de culpa na frustração dos créditos dos credores, não havendo nenhum facto atenuante que justifique a fixação da indemnização em montante muitíssimo inferior ao montante dos prejuízos que foram causados aos credores.
XVI – A alínea e) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE deve ser interpretado no sentido de que a indemnização devida aos credores a cargo da afectada pela insolvência culposa deverá, em princípio e tendencialmente, corresponder aos prejuízos efectivamente sofridos pelos credores, consubstanciados na frustração dos créditos, comuns e subordinados, que ficaram por satisfazer na insolvência.
XVII – Ponderados os critérios a utilizar na quantificação da indemnização aos credores, e que correspondem à ponderação da ilicitude, da elevadíssima gravidade da conduta da afectada pela insolvênica culposa, bem como o elevadíssimo grau de culpa desta na frustração dos créditos, o montante da indemnização em benefício de todos os credores deve corresponder ao montante total dos créditos, comuns e subordinados, reclamados e reconhecidos pela sentença, transitada em julgado, proferida no apenso B de reclamação de créditos, que ficaram por satisfazer na insolvência.
XVIII – O período de inibição da afectada, relativo ao exercício das actividades descritas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida, atribuído pelo tribunal a quo (4 anos), aproxima-se do limite mínimo previsto na alínea b) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE, que é de 2 a 10 anos, e não reflecte adequadamente a gravidade da conduta da afectada, pelo que o tribunal a quo desconsiderou os pressupostos que devem presidir à definição do período da inibição.
XIX – Face ao elevado grau de culpa da afectada pela insolvência culposa, sócia-gerente da insolvente, SC, deve a mesma ficar inibida da administração do património de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período nunca inferior a 7 (sete) anos.
XX – A conduta ilícita da gerente da insolvente, SC, pessoa afectada pela declaração de insolvência culposa, dada como provada na sentença recorrida, contempla a prática de todos os actos ilícitos elencados no artigo 227.º do Código Penal, que levaram ao decréscimo do património do devedor.
XXI – As condutas ilícitas de esvaziamento patrimonial das empresas e que prejudicam os seus credores, são contrários à Ordem Pública, porque, conforme refere Pedro Pais de Vasconcelos, na obra citada, “(…) colidem com a intencionalidade legal e com o fundamento de vários preceitos legais imperativos que impõem uma armadura de defesa do credor contra os atos de esvaziamento e dissipação do património do devedor, que defendem o direito real geral de garantia de credor sobre o património do devedor.” e por isso o legislador entendeu atribuir a natureza de crime público ao crime de insolvência dolosa.
XXII – Determina o Art.º 297.º n.º 1 do CIRE que “I – Logo que haja conhecimento de factos que indiciem a prática de qualquer dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º e 229.º do Código Penal, manda o juiz dar conhecimento da ocorrência ao Ministério Público, para efeitos do exercício da acção penal.”
XXIII – O tribunal a quo não deu cumprimento a este preceito, uma vez que não mandou dar conhecimento ao MP dos factos apurados e dados como provados na sentença recorrida, os quais indiciam a prática do crime de “insolvência dolosa”, impondo-se a este Venerando Tribunal que se substitua na obrigação prevista no Art.º 297.º n.º 1 do CIRE, dando conhecimento dos mesmos ao Ministério Público.
XXIV – O tribunal a quo, ao decidir conforme decidiu violou o disposto na alínea e) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE, preceito este que deveria ter sido interpretado no sentido de que a indemnização devida aos credores a cargo da afectada pela insolvência culposa deverá, em princípio e tendencialmente, corresponder aos prejuízos efectivamente sofridos pelos credores e que correspondem ao montante total dos créditos, comuns e subordinados, que ficaram por satisfazer na insolvência e que só a atenuação (não verificada) do grau de culpa da afectada poderia ter justificado a fixação da indemnização em montante muitíssimo inferior ao montante dos prejuízos causados aos credores.
XXV – E violou também o tribunal a quo o disposto na alínea a) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE e o n.º 4 do mesmo artigo, uma vez que não fixou o grau de culpa da afectada pela insolvência culposa, nem definiu os critérios utilizados na quantificação do valor da indemnização.
XXVI – E foi ainda violado o disposto na alínea b) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE, uma vez que o tribunal a quo aproximou o período da inibição (4 anos), relativa ao exercício pela afectada das actividades descritas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida, do limite mínimo da moldura da norma legal (al. b) do n.º 2 do Art.º 189 do CIRE), que é de 2 a 10 anos, sendo a decisão violadora do princípio da adequação e proporcionalidade do período da inibição à culpa e gravidade da conduta da afectada, o qual não foi, manifestamente, observado.
XXVII – Por sua vez, ao não dar conhecimento ao Ministério Público dos factos apurados e dados como provados na sentença recorrida, que indiciam a prática do crime de insolvência dolosa, não deu o tribunal a quo cumprimento ao disposto no n.º 1 do Art.º 297º do CIRE.
Terminou peticionando que a decisão em recurso, nos segmentos que se referem ao montante da indemnização aos credores e ao período de inibição da afectada para as actividades elencadas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida, seja revogada e substituída por outra que:
a) altere o montante da indemnização aos credores da devedora insolvente, devendo a afectada pela insolvência culposa e sócia-gerente da insolvente, SC, ser condenada a indemnizar os credores reconhecidos em sede de apenso de reclamação de créditos (Apenso B), com sentença transitada em julgado, no montante dos prejuízos por eles efectivamente sofridos e que correspondem aos créditos comuns e subordinados que ficaram por satisfazer na insolvência ou em montante que este Tribunal da Relação considere adequado face à gravidade da conduta da afectada, tendo em conta a não satisfação dos créditos comuns e subordinados reclamados e reconhecidos pela referida sentença;
b) altere o período de inibição da afectada pela insolvência culposa, e sócia-gerente da insolvente, SC, para as actividades elencadas na alínea c) do dispositivo da sentença recorrida, passando o mesmo para não menos de 7 anos, face à gravidade da conduta da afectada e que,
c) em cumprimento do disposto no n.º 1 do Art.º 297.º do CIRE, seja dado conhecimento ao Ministério Público dos factos apurados e dados como provados na sentença recorrida e que indiciam a prática pela pessoa afectada pela insolvência culposa, a sócia-gerente da insolvente, SC, do crime de insolvência dolosa, previsto e punido pelo Art.º 227.º do Código Penal.
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A requerida SC apresentou resposta a esse recurso, CONCLUINDO:
A. Pelos fundamentos de facto e de direito do Recurso interposto pela Recorrida a título principal, jamais poderá ter provimento a pretensão da Recorrente, pois, como ali se defendeu, a sentença recorrida deverá ser substituída por outra que declare a insolvência como fortuita, ou caso assim se não entenda, o que só por absurdo se admite, a sentença recorrida deverá ser substituída por outra que fixe o período de inibição pelo período mínimo de 2 (dois) anos e a indemnização no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros).
B. Antes de mais, os factos constantes nos pontos 22., 22., 23., 24. e 63. dos Factos
Assentes assumem natureza jurídico-conclusiva, relacionados directamente com o thema decidendum e que integram juízos de direito previstos nas alíneas do artigo 186.º n.º 2 e 3 do CIRE, pelo que devem ser eliminados do elenco dos Factos Assentes.
C. Atendendo ao disposto no artigo 189.º n.º 2 alínea e) do CIRE, jamais a Recorrida poderá ser condenada a pagar a indemnização em que foi condenada na sentença recorrida nem ao período de inibição ali fixado e como tal muito menos poderá ser nos termos invocados pela Recorrente nesta sede de recurso.
D. A jurisprudência e a doutrina são no sentido de que a aplicação conjugada dos artigos 186.º e 189.º n.ºs 2 als. a) e) e 4 CIRE determina uma interpretação que garanta o
princípio da proporcionalidade, pelo que, na fixação do montante indemnizatório, deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder apenas na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa.
E. Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.06.2021, proferido no âmbito do processo n.º 439/15.7T8OLH-J.E1.S1, disponível in www.dgsi.pt:
“ III - Assim, no caso de indemnização consagrada no art.º 189.º, n.º 2, al. e), do CIRE, será atendendo e apreciando as circunstâncias do caso (tudo o que está provado no processo: o que levou à qualificação e o que o afetado alegou e provou em sua “defesa”) que o juiz pode/deve fixar as indemnizações em que condenará as pessoas afetadas.
IV - E entre as circunstâncias com relevo para apreciar a proporcionalidade ou desproporcionalidade da indemnização a fixar encontram-se os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência): mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes ao grau de culpa), uma vez que, estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização.
F. Não consta dos autos qualquer indício de prova no sentido de que a Recorrente
dispôs dos bens da Insolvente em seu proveito pessoal ou de terceiros, mas antes que, com o produto da venda dos bens, a mesma procedeu ao pagamento das dívidas ao Banco hipotecário e Estado, conforme se pode constatar pelas declarações de não dívida às Finanças e Segurança Social juntas aos autos.
G. De facto, “No final do exercício de 2017, as dívidas a Insolvente aos bancos ascendia no valor de € 764.058,30 e ao Estado ao de € 226.384,66”, conforme resulta dos pontos 18. e 58. dos Factos Provados, tendo ainda em dívida à data da alienação da referida marca, licença de estabelecimento de ensino e veículo automóvel, a quantia de € 63.979,42 à Segurança Social, conforme resulta do ponto 38. dos Factos Provados.
H. Nessa medida, a Insolvente não tem hoje dívidas de natureza garantida e privilegiada, pois como resulta da sentença de verificação e graduação de créditos reflectida em 43.º dos Factos Provados: “No processo foram reconhecidos em termos definitivos e graduados os seguintes créditos:
- BNP Paribas - comum - € 22.000,00;
- Ministério Público – comum - € 580,03;
- MCP, IP e AP – comum - € 97.039,74;
- MCP - subordinado - € 1.788 651,30;
- SC - subordinado - € 195.000,00.”
I. Também não se operou qualquer proveito de terceiros, à custa de bens da devedora, pois os credores apenas receberam aquilo a que tinham direito.
J. É certo que o valor da venda não foi de molde a satisfazer todos os credores, mas, se assim tivesse ocorrido, provavelmente também a Insolvente não teria sentido a necessidade de se apresentar à insolvência.
K. Também que não ficou demonstrado que as vendas em causa não tivessem sido
levadas a cabo por um preço justo, equilibrado, ou seja, que possam ter consistido em negócios ruinosos e como pudessem afectar negativamente a expectativa dos credores.
L. Assim é que a Sra. Administradora de Insolvência apenas resolveu em benefício da massa insolvente a venda do veículo automóvel da marca Volkswagen Sharan com a matrícula 71-…-47.
M. Não se provaram outros factos praticados pela Recorrida dos quais tenham resultado prejuízos para os credores, em concreto não ficou provado que tenha ocultado ou feito desaparecer equipamentos escolares afectos à actividade desenvolvida pela Insolvente e, muito menos, qual o valor desses bens e a data do desaparecimento ou ocultação, ou seja, se estes factos ocorreram ou não nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (artigo 186.º n.º 1 do CIRE).
N. De resto, não se poderá dizer que os putativos i) incumprimento substancial da
obrigação de manutenção da contabilidade organizada, ii) reiterada falta de colaboração
e iii) atraso na apresentação à insolvência contribuíram ou agravaram a situação de insolvência da Devedora.
O. Neste contexto, entende-se que o dano causado não teve a dimensão que transparece da decisão recorrida e do recurso da Recorrente, ex sócia gerente da devedora até 09 de Maio de 2018.
P. Assim sendo, a indemnização a fixar deve reflectir o efectivo prejuízo causado à massa insolvente, o qual, no limite, deverá corresponder antes ao valor de € 5.000,00, pois que, a indemnização, tendo natureza mista – sancionatória e ressarcitória –, deve obedecer aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, devendo ser apurado o verdadeiro dano diferencial para que o montante fixado não represente um enriquecimento injustificado dos credores em prejuízo da Requerida.
Q. Por outro lado, entende-se que é justo e proporcional fixar em 2 (dois) anos o período de inibição.
R. Por fim, para além de não se verificarem os pressupostos objectivos e subjetivos do crime previsto no artigo 227.º do Código Penal, a matéria referida na conclusão XXVII não integra o objecto do presente litígio, e nessa medida, não foi objecto de apreciação na sentença recorrida.
S. Assim sendo, o recurso não é o meio próprio para requerer que este Tribunal Superior se substitua ao Tribunal a quo na obrigação prevista no artigo 297.º do CIRE.
Terminou peticionando que a apelação seja julgada improcedente.
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O Mmº Juiz da 1ª instância proferiu despacho admitindo o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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Foram colhidos os vistos das Exmªs Adjuntas.
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II – Questões a decidir:
É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações do recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do mesmo Código). Acresce que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Assim, em face das conclusões apresentadas pelas recorrentes em cada um dos recursos interpostos, importa analisar e decidir o seguinte:
A- Da impugnação da decisão da matéria de facto deduzida pela requerida/apelante SC;
B- da verificação dos pressupostos considerados na sentença recorrida para qualificação da insolvência como culposa e para a afectação da requerida/apelante SC e, em caso afirmativo,
C- do período de inibição e do respectivo quantum indemnizatório, sendo também a considerar, no que a estes concerne, o invocado no recurso interposto pela requerente do incidente de qualificação MCP e ainda
D- Da comunicação da sentença ao Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no artº 297º, nº1, do CIRE.
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III - Fundamentação
A) De facto
i) Na sentença sob recurso foi considerada como provada a seguinte factualidade como pertinente para a decisão da causa:
1. Por sentença proferida em 24.05.2021, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da sociedade comercial “Escola de …, Lda.”, pessoa colectiva número 507672933, com sede na Rua de …, na sequência de apresentação mediante requerimento entrado em juízo a 20.05.2021.
2. A sociedade insolvente foi constituída em 15 de Março de 2006, com o número de matrícula 507672933 e com o capital social de € 5.000,00, tendo a sua sede social na Rua de … e como sócios SC, com uma quota de € 1.250,00, PG, com uma quota de € 1.250,00, TS, com uma quota de € 1.250,00 e IB, com uma quota de € 1.250,00, sendo gerentes as sócias SC e a sócia PG, por nomeação logo no contrato social.
3. Pelo Av. 1 AP. 12/20080111, foi registada na competente Conservatória do Registo Comercial a cessação, por renúncia, de funções de membro do órgão social da gerente PG, tendo a sociedade passado a ser representada apenas pela outra gerente SC.
4. Pela Insc. 2 AP. 13/2008011, foi registada na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração do contrato de sociedade, tendo passado a ser sócios da sociedade SC, com uma quota de € 2.500,00, IB, com uma quota de € 1.250,00 e JJ, com uma quota de € 1.250,00.
5. Pela Insc. 3 AP. 32/20090708, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial o aumento do capital, no montante de € 40.000,00, subscritos pelos sócios, os quais, após a subscrição, ficaram titulares das seguintes quotas: a sócia SC, de uma quota de € 22.500,00; a sócia IB, de uma quota de € 11.250,00; o sócio JJ, de uma quota de € 11.250,00.
6. Pela Insc. 4 AP. 37/20100914, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial o aumento do capital, no montante de € 40.000,00, e alteração da estrutura societária, tendo ficado sócios da sociedade SC, com uma quota de € 47.500,00; JJ, com uma quota de € 23.750,00 e MCP, com uma quota de € 23.750,00.
7. Pela Insc. 5 AP. 38/20100914, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração do contrato da sociedade, com alteração da sua estrutura societária, tendo ficado sócios da sociedade SC, com uma quota de € 46.550,00; JJ, com uma quota de € 23.750,00 e MCP, com uma quota de € 24.750,00.
8. Pela Insc. 6 AP. 7/20130427, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração do contrato da sociedade, com alteração da sua estrutura societária, tendo ficado sócios da sociedade SC, com uma quota de € 47.500,00 e MCP, com uma quota de € 47.500,00.
9. Em 29 de Dezembro de 2017, reuniram-se em assembleia-geral as sócias da insolvente, a requerente MCP e SC.
10. A assembleia-geral reuniu para deliberar sobre a conversão dos suprimentos em prestações suplementares com vista ao reforço do capital próprio da sociedade, de forma a acomodar as exigências do Art.º 35 do CSC.
11. À data da assembleia-geral (29-12-2017), a ora A. era titular de suprimentos no montante de € 1.788.651,20 (um milhão setecentos e oitenta e oito mil e seiscentos e cinquenta e um euros), registados no balanço à data de 31 de Outubro de 2017 tendo convertido € 1.504.339,09 em prestações suplementares e ficado titular de suprimentos no valor de € 284.312,21 (€ 1.788.651,20 - € 1.504.339,09).
12. Pela Insc. 7 AP. 9/20180509, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração do contrato da sociedade, com alteração da sua estrutura societária, tendo ficado sócia da sociedade SC, com uma quota de € 47.500,00 e a sociedade com uma quota própria de € 47.500,00, doada à sociedade pela ex-sócia MCP.
13. À data da doação da quota, 9 de Maio de 2018, a sócia MCP era também titular de prestações suplementares e de suprimentos no montante global de € 1.788.651,20, sendo € 1.504.339,09 referente a prestações suplementares e € 284.312,21, referente a suprimentos, tendo a doação sido efectuada sem “transmissão do direito à restituição das prestações suplementares, a restituir logo que a situação líquida da sociedade não fique inferior à soma do capital e da reserva legal.”
14. A partir de 9 de Maio de 2018, a sociedade passou a ser gerida pela gerente e sócia única SC uma vez que, para além de gerente, passou a ser a única sócia da sociedade.
15. Em 20 de Maio de 2018, no Cartório Notarial de Lisboa, sito na R. …, n.º…, em Lisboa, compareceu a SC, que na qualidade de sócia e gerente em representação da sociedade comercial por quotas com a firma Escola …, Lda., e PM, que interveio na qualidade de gerente em representação da sociedade comercial por quotas com a firma Época …, Lda., tendo a SC dito “Que, em nome da sua representada, vende à representada do segundo outorgante, pelo preço de um milhão cento e cinquenta mil euros, já recebido, o prédio urbano, afecto a serviços, composto por moradia de rés-do-chão, com garagem e zona de recreio, com primeiro andar, denominado J… e L…, situado em …, Rua de …, união das freguesias de …, concelho de …, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de …, sob o número NOVE MIL TREZENTOS E TRINTA E TRÊS, da freguesia … registada a favor da vendedora pela apresentação sessenta e quatro, de dez de Maio de dois mil e seis, inscrito na matriz da mencionada união de freguesias sob o artigo …, com o valor patrimonial de € 457.616,49.” e o PM dito “Que para a sua representada aceita a venda nos termos exarados.”
16. No referido imóvel situavam-se instalações da escola “Os A…”, propriedade da insolvente.
17. O estabelecimento de ensino “Os A…” funcionava não só nas instalações referidas em 15., mas também nas instalações da propriedade da requerente e das suas irmãs.
18. As instalações referidas em 15. foram adquiridas com recurso a financiamento bancário, garantido por hipotecas registadas a favor da respectiva instituição de crédito, tendo a requerida procedido ao pagamento do crédito hipotecário.
19. Após a venda das instalações da Escola “Os A…”, em 21 de Maio de 2018 referidas em 15, a Escola manteve-se a funcionar nas mesmas, porque ficou acordado com a compradora um ano escolar de carência de uso, uma vez que a compradora acordou com a sócia gerente da insolvente, SC, que a Escola “Os A…” continuaria a funcionar nas instalações que lhe tinham sido vendidas por mais um ano escolar, isto é, até ao final do ano lectivo 2018/2019.
20. Em 5 de Julho de 2019 a sócia gerente da insolvente, SC, constituiu com ER uma sociedade comercial designada de Índice …, Lda., com o objecto social de “Atividade de educação e ensino de berçário, creche, jardim de infância, básico (1.º, 2.º ciclo e 3.º ciclo) e secundário, de adultos, incluindo ensino geral e tecnológico, artístico e profissional e outro, bilingue, utilizando a metodologia do ensino da Cambridge AS/A Levels, Internacional Baccalaureate Organization ou outra, com desenvolvimento da atividade e divulgação científicas mediante a criação de estabelecimentos de ensino e ainda actividades de tempos livres.”
21. A requerida SC era gerente e titular de uma quota no valor nominal de € 1.000,00 (mil euros) correspondente a 20% do capital da sociedade Índice …, Lda, e o Sr. ER era titular de uma quota no valor nominal de € 4.000,00 (quatro mil euros) correspondente a 80% do referido capital social, mantendo tais qualidades até 28.10.2021.
22. A requerida SC tomou a decisão de abrir uma outra Escola, com a mesma designação da Escola da insolvente, “Os A…”, tendo-lhe acrescentado a expressão Active Learning School.
23. E decidiu instalar a nova escola na Rua …, em …, ministrando os mesmos anos lectivos (1.º ciclo e 2.º ciclo), tendo ainda acrescentado à sua oferta formativa o 3.º ciclo.
24. No início do ano lectivo de 2019/2020, em Setembro de 2019, a 2.ª R., SC, decidiu não reabrir a Escola da insolvente, “Os A…”, nas instalações vendidas, mas inscreveu os alunos, e tratou de transferir posteriormente os alunos da escola da insolvente para a nova Escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda.
25. A requerida gerente SC tomou a decisão de ceder a marca de que a insolvente era titular, “Os A…”, pelo valor de € 80.000,00.
26. A escola da insolvente “Os A…”, contava com 253 alunos inscritos no ano lectivo de 2018/2019, abrangendo os diversos níveis de ensino.
27. A insolvente acabou o exercício de 2017 com os seguintes valores inscritos na IES:
a) Um total do activo no montante de € 1.450.096,01 e um total do passivo de € 1.139.982,10;
b) Tinha capitais próprios positivos no montante de € 310.113,91, para um capital social de € 95.000,00;
c) Tinha o capital realizado de € 95.000,00 e outros instrumentos de capital próprio (prestações suplementares) de € 1.830.901,20;
d) Tinha dívidas a fornecedores de € 15.315,03, e créditos sobre clientes em montante superior de € 42.858,01;
e) Facturou em serviços prestados € 1.126.353,93;
f) Apresentava um resultado líquido do período negativo de € 69.198,20;
28. A insolvente acabou o exercício de 2018 com os seguintes valores inscritos na IES:
a) um total do activo de € 503.668,07 e de Total do Passivo € 330.347,32;
b) Tinha capitais próprios positivos no montante de € 173.320,75, para um capital social que é de € 95.000,00;
c) Tinha o capital realizado de € 95.000,00 e outros instrumentos de capital próprio (prestações suplementares) de € 1.830.901,20;
d) Tinha dívidas a fornecedores de € 16.932,33, e tinha créditos sobre clientes de € 99.805,11;
e) Facturou em serviços prestados € 1.496.613,10;
29. A insolvente acabou o exercício de 2019 com os seguintes valores inscritos na IES:
a) um total do activo de € 107.985,50 e um total do passivo € 272.645.36;
b) Tinha capitais próprios negativos no montante de € 58.177,55;
c) Teve um resultado líquido do período negativo de € 231.498,30.
d) Facturou em serviços prestados € 1.030.898,52.
30. A escola “Os A…” funcionou até final do ano lectivo de 2018/2019, tendo a sócia gerente SC cessado a actividade da empresa.
31. A sociedade insolvente, através da sua legal representante, ora requerida, não diligenciou pelo depósito, na competente Conservatória do Registo Comercial, as contas anuais de 2019 e 2020, até à declaração de insolvência.
32. A execução da contabilidade da Sociedade Insolvente estava a cargo da Contabilista Certificada MIFC.
33. No balancete elaborado à data de 31-12-2017 estão registadas na conta 53.1.1., a favor da requerente, MCP, prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20, as quais passaram a estar inscritos a favor da sociedade requerida nos balancetes elaborados em 31-12-2019 e em 21-12-2020.
34. No balancete elaborado em 31-12-2019 e no balancete elaborado em 31- 12-2020 a insolvente Escola do C… aparece como titular de prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20.
35. No mapa de imobilizado corpóreo da sociedade insolvente respeitante ao exercício de 2019 consta a viatura de matrícula 71-…-47 (Volkswagen Sharan), tendo mesma sido vendida pela requerida à sociedade comercial “Índice …, Lda.” em 03/02/2020 (registada em 04-02-2020), pelo valor de € 1.000,00, mas passando a propriedade da mesma a estar registada posteriormente a favor de SC, na sequência de registo efectuado em 28- 06-2021.
36. O veículo automóvel tinha um valor de mercado não inferior a € 5.000,00.
37. A requerida SC, enquanto gerente da Insolvente, alienou a marca “Os A…” e a licença concedida pelo Ministério da Educação à sociedade Índice …, Lda, pela quantia de € 80.000,00 (oitenta mil euros).
38. À data da alienação da referida marca, licença de estabelecimento de ensino e veículo automóvel, a Insolvente devia, para além do mais, a quantia de € 63.979,42 (sessenta e três mil, novecentos e setenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos) à Segurança Social.
39. A requerida não disponibilizou à AI e aos peritos nomeados nos autos, diretamente ou por via do gabinete de contabilidade, da documentação contabilística da insolvente, com excepção de alguns, como as IES de 2017, 2018 e 2019, dos balancetes de 2018, 2019 e 2020, e das declarações de IRC 2017, 2018 e 2019, com a informação de ter havido uma inundação no local onde se encontrava a documentação da sociedade.
39.1. Após contacto do perito do tribunal com a requerida não foram obtidos mais documentos, sendo constatado pelo mesmo que tinha sido alterada a anterior password de acesso ao Portal das Finanças, que lhe tinha permitido a obtenção de vários documentos.
40. Por sua iniciativa, os peritos nomeados obtiveram do gabinete de contabilidade os seguintes documentos:

41. Não foram fornecidos aos peritos, designadamente, os seguintes documentos:


42. O perito indicado pela requerente, HCS, é pai da filha da mesma requerente, MCP.
43. No processo foram reconhecidos em termos definitivos e graduados os seguintes créditos: - BNP Paribas - comum - € 22.000,00; - Ministério Público – comum - € 580,03; - MCP, IP e AP – comum - € 97.039,74; - MCP - subordinado - € 1.788 651,30; - SC - subordinado - € 195.000,00.
44. No processo de insolvência foram apreendidos e liquidados bens no montante total de € 19.240,57, remanescendo para pagamento aos credores a quantia total de € 12.443,24, num universo de créditos comuns reconhecidos de € 119.619,77.
45. Os bens apreendidos consistiram no saldo existente na conta de depósitos à ordem n.º …409, titulada pela Insolvente junto do Banco Comercial Português, SA, no montante de € 13.883,57, e na entrega à massa insolvente da quantia de € 5.000,00, e resultado da transação descrita infra em 46.
46. Foi realizada transação em 12.05.2022, homologada judicialmente, no apenso D, que teve por objecto a resolução o negócio de compra e venda da viatura matrícula 71-…-47, celebrado em 20-03-2020, pelo preço de € 1.000, à sociedade comercial Índice …Lda., tendo esta procedido à entrega à massa insolvente o valor de € 5.000,00.
47. Em sede de balancetes gerais de exercício, verificou-se o seguinte:
- Em 2017 encontravam-se contabilizados em nome da MCP a sua participação no capital social no valor de € 47.500,00 e prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20 e em 2018, 2019, em nome dessa anterior sócia, não se encontram contabilizadas nem participação no capital social nem prestações suplementares;
- Em 2018, 2019 e 2020 encontravam-se contabilizados em nome da Escola …, uma quota no valor de € 47.500,00 e prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20;
48. Os referidos registos não correspondem ao deliberado na assembleia geral de 09 de Maio de 2018.
49. Em termos de facturação, até ao mês de Agosto de 2019, foi sistematicamente aumentado ao longo dos últimos anos, sendo essa diferença em Agosto de 2019 superior em € 163.486,37 à facturação igual do mês do ano de 2018.
50. A evolução do número de alunos matriculados na escola da insolvente foi sucessivamente de 133, 208 e 253, nos anos lectivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, respectivamente.
51. A redução da facturação anual em 2019 deveu-se à cessação de actividade por parte da insolvente, uma vez que não foi ministrado o ano lectivo de 2019/2020, tendo os alunos sido transferidos nesse ano lectivo para a Escola Índice …,Lda.
52. Não foram aprovadas as contas da sociedade insolvente para os anos de 2018 e 2019.
53. Não houve lugar ao depósito de contas da sociedade referentes aos exercícios de 2019 e 2020.
54. A primeira acta em que foi referida a constituição de prestações suplementares é a ata de 22, de 29.12.2017, que aprovou a constituição de prestações suplementares no total de € 1.830.901,20 por transferência dos saldos de suprimentos das sócias MCP no valor de € 1.788.651,20 e SC no valor de € 42.250,00.
55. Nas actas da sociedade até 31.12.2016 não existe nenhuma em que tivessem sido aprovadas prestações suplementares de capital.
56. Os movimentos contabilísticos na conta de prestações suplementares anteriores à acta n.º 22, de 29.12.2017 não estão suportados em deliberações dos sócios.
57. A sociedade insolvente apresenta, desde o seu primeiro exercício, prejuízos e os capitais próprios são negativos desde 2006, com excepção dos exercícios de 2016, 2017 e 2018, apenas pelo facto de nestes estarem contabilizadas as prestações suplementares acima referidas.
58. No final do exercício de 2017 a sociedade tinha, entre outras, dívidas aos bancos no valor de € 764.058,30 (não vencida) e ao Estado no valor de € 226.384,66.
59. De acordo com a informação constante da Declaração de Rendimentos IRC, Modelo 22, a Insolvente, nos últimos três exercícios, apresentou o seguinte Resultado Líquido:

60. De acordo com a informação constante da Informação Empresarial Simplificada (IES), a Insolvente, nos últimos três anos, apresentou a seguinte situação patrimonial:

61. Com data de 23 de Novembro de 2017 a insolvente, representada por SC celebrou com a sociedade “Colégio C…, Lda” um acordo denominado de “Contrato Promessa de Compra e Venda” relativo às instalações referidas em 15 supra, pelo valor de € 1.150.000,00.
62. Com data de 19 de Novembro de 2019 a insolvente, representada pela requerida SC, celebrou com a sociedade comercial “Mais E…” um contrato denominado de “Contrato de Cedência de Espaço Não Habitável Para Armazenagem”, para utilização exclusiva e uma Box, pelo valor mensal de € 250,00.
63. A conduta da gerente da insolvente e a não apresentação da devedora à insolvência desde, pelo menos, 2018, causou prejuízos aos credores, uma vez que impossibilitou a utilização de quantias obtidas com as alienações de bens, incluindo a alienação do estabelecimento escolar em funcionamento, a para satisfação dos seus credores.
*
ii) Foram considerados como não provados os seguintes factos:
a) A requerida teve como intuito único o pagamento do banco credor com garantia real sobre o imóvel da sociedade;
b) Ao invés de prestar auxílio, como era seu dever enquanto sócia da mesma há mais de cinco anos, decidiu abandonar a sociedade, transformar a sociedade numa sociedade unipessoal irregular e deixar a aqui requerida sozinha na administração do estabelecimento de ensino, na resolução das dificuldades financeiras da sociedade;
c) A requerida viu-se forçada a encerrar o estabelecimento de ensino da sociedade, não para abrir um estabelecimento de ensino concorrente, mas porque o mesmo não dispunha das condições necessárias e legalmente exigíveis para funcionar e que a Requerente, sozinha, não conseguiu reunir, apesar de todos os esforços que fez nesse sentido;
d) A requerida, enquanto gerente da insolvente, outra alternativa não teve que proceder à respectiva alienação, para pagamento dos créditos privilegiados;
e) O referido valor foi fixado de acordo com o seu desgaste ao nível dos estofos, pneus, travões e demais partes componentes, enquanto veículo adstrito ao funcionamento da escola - contando este com mais de cem mil quilómetros, considerando o respetivo valor contabilístico e a circunstância de ter anteriores proprietários - e bem assim tomando em consideração a aquisição das referidas marca e licença por valor consideravelmente superior ao seu valor real ou de mercado, que se encontra efectivamente liquidado à Insolvente;
f) aquando da saída da Requerida da estrutura societária e administrativa da sociedade Índice …, Lda., foi acordado atribuir-lhe o veículo automóvel em apreço, entre outros termos, por forma a compensar a sua saída como sócia minoritária e gerente da sociedade, única razão pela qual o respectivo automóvel foi registado em nome da Requerida em 28/06/2021.
g) Que o armazém descrito em 62 se destinou à guarde dos bens móveis da insolvente.
*
B) Da Impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto
Nos termos do artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil:
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios: «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Citando o Sr. Conselheiro Abrantes Geraldes, «Estabelecendo o paralelismo com a petição inicial, tal como esta está ferida de ineptidão quando falta a indicação do pedido, também as alegações destituídas em absoluto de conclusões são “ineptas”, determinando a rejeição de recurso (art. 641º, nº 2, al. b), sem que se justifique a prolação de qualquer despacho de convite à sua apresentação.(…) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.(…)» – cfr Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., p. 122 e 132.
Como consequência, segundo o mesmo autor, impõe-se a rejeição do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto nas seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam alguns dos elementos referidos - Ob. cit, pág. 135.
Quanto à questão relativa a saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no artigo 640º, nº1, devem figurar apenas no corpo das alegações ou se também devem ser levados às conclusões sob pena da rejeição do recurso (cfr. Artigos 635º, nº2 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil), o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se nos seguintes termos: No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.2015, Cons. Tomé Gomes, 299/05, afirma-se que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.»
No Acórdão de 11.4.2016, relatora Cons. Ana Luísa Geraldes, 449/410, defendeu-se que servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, deverão nelas ser identificados com precisão os pontos de factos que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos do ónus impugnatório, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso. As conclusões do recurso não têm de reproduzir todos os elementos do corpo da alegação – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Cons. Clara Sottomayor, 1060/07.
O AUJ n.º 12/2023, relatora Cons. Ana Resende, Processo n.º 8344/17.6T8STB.E1-A.S1, publicado no Diário da República n.º 220/2023, Série I de 2023-11-14, páginas 44 – 65, disponível também em www.dgsi.pt, pronunciou-se expressamente no sentido que: «Nos termos da alínea c), do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações».
In casu, a requerida/apelante SC deu cumprimento aos ónus impostos em termos de impugnação da decisão da matéria de facto, invocando que os pontos 22-, 23-, 24- e 63- assumem natureza conclusiva e, caso assim não se entenda, o que, em seu entender, resulta provado, em vez do que ficou a constar, dos elementos de prova que refere relativamente a cada dos aludidos pontos dos Factos Provados. Indica igualmente os elementos de prova com base nos quais sustenta que o constante das alíneas b), c), d) e g) dos Factos Não Provados se encontra demonstrado.
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art.º 607º, n.º 5 do Código de Processo Civil, segundo o qual: “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”
Assim, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g. força probatória plena dos documentos autênticos - cfr. art.º 371º do Código Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr a este respeito Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV vol., Coimbra Editora, 1987, pág. 566 e seg. e Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).
Para a formação da convicção do juiz concorre a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas, podendo nos termos dos art.º 349º e 351º do Código Civil socorrer-se de presunções judiciais, que são ilações que o julgador tira de factos conhecidos para firmar factos desconhecidos: o seu funcionamento depende da conexão entre factos, em que a verificação de factos provados, atentas as regras da experiência comum, os princípios da lógica corrente e os dados da intuição humana, faz admitir a existência de factos não provados.
No que concerne ao plasmado nos pontos 22- e 23- dos Factos Provados, ficou ali a constar, respectivamente: «A requerida SC tomou a decisão de abrir uma outra Escola, com a mesma designação da Escola da insolvente, “Os A…”, tendo-lhe acrescentado a expressão Active Learning School» e «decidiu instalar a nova escola na Rua …, em …, ministrando os mesmos anos lectivos (1.º ciclo e 2.º ciclo), tendo ainda acrescentado à sua oferta formativa o 3.º ciclo».
Por sua vez, no ponto 24- ficou a constar:
“No início do ano lectivo de 2019/2020, em Setembro de 2019, a 2.ª R., SC, decidiu não reabrir a Escola da insolvente, “Os A…”, nas instalações vendidas, mas inscreveu os alunos, e tratou de transferir posteriormente os alunos da escola da insolvente para a nova Escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda.”
Tem-se entendido, na jurisprudência e na doutrina, que as respostas do julgador de facto sobre matéria qualificada como de direito consideram-se não escritas e que se equiparam às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados – cfr Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 637-638.
Com efeito, do elenco dos factos relevantes para a decisão a proferir não devem constar juízos conclusivos ou de valoração normativa. Tais juízos, a relevar, relevam sim, mas em sede de subsunção dos factos ao direito aplicável, isto é, noutra sede que não nesta. Consequentemente, afirmações totalmente conclusivas, sobretudo quando correspondam ao objecto do litígio ou à questão a decidir, confundindo-se com o conceito relevante da solução jurídica da causa, devem ser excluídas ou consideradas não escritas. Deve ter-se por não escrita a enunciação que encerre um juízo contendo em si mesma a decisão da própria causa.
Todavia, como refere Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Almedina, 1982, página 270, “(…) a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa: o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são, assim, flutuantes.”
Como se disse supra, o que a lei veda ao julgador da matéria de facto é a formulação de juízos sobre questões de direito, os quais se deverão considerar não escritos.
No caso em apreço, entendemos que as expressões constantes dos supra referidos pontos dos Factos Provados foram utilizadas no seu sentido corrente, não merecendo, por isso, reparo a sua utilização, pelo que não há que determinar a sua eliminação com fundamento na circunstância de se tratarem de factos conclusivos.
Sustentou igualmente a apelante SC que a matéria constante dos pontos 22- e 23- não tem qualquer correspondência com a realidade, pelo que a mesma sempre deverá ser eliminada dos factos provados, considerando o teor dos documentos nºs 7 e 8 juntos com a oposição ao incidente.
O doc. nº7 trata-se da certidão da Conservatória do Registo Comercial respeitante à sociedade Índice …, Lda e o doc. nº 8 declaração do Registo Central do Beneficiário Efectivo relativa à mesma sociedade. Resulta de tais documentos o que já consta dos pontos 20- e 21- dos Factos Provados. Por sua vez, a testemunha HR, gestor, pai de um aluno que frequentou o estabelecimento da insolvente durante o ano de 2018/2019, referiu que, apesar de no início do novo ano lectivo, de 2019/2020, ter recebido uma factura para pagamento em nome de outra empresa, na sua percepção continuava tudo na mesma, uma vez que a diretora da escola continuava a ser a requerida SC, os funcionários e professores eram também os mesmos e que tinha a percepção que o filho continuava no mesmo estabelecimento de ensino. Declarou que quando se aperceberam que a factura vinha emitida em nome de uma sociedade diferente, a mulher se deslocou à escola para saber o que se passava e disseram-lhe que não havia problema nenhum e que era tudo igual.
FS, professor, disse que em 2018 exercia tal actividade no estabelecimento da insolvente e que tinha simultaneamente o seu filho a frequentá-lo. Declarou igualmente que a sua percepção era que se tratava da mesma escola, pois os professores, os alunos e os funcionários mantinham-se os mesmos. Referiu ainda que praticamente todos os alunos transitaram para a nova escola denominada Índice …, Lda., sendo que, enquanto professor, quando passou a trabalhar para a “nova” sociedade e continuou a beneficiar das mesmas condições contratuais que já tinha anteriormente. Percebeu que a escola era de uma outra empresa quando, no ano lectivo de 2019/2020, foram informados que passariam para as novas instalações, tendo passado a pagar as mensalidades a uma outra sociedade.
Declarou que as instalações da escola foram vendidas e que iriam ser construídas umas novas mas que este projecto logo a seguir foi abandonado e que em Julho de 2019 ainda não existiam instalações. Referiu que SC, em Maio desse mesmo ano lhe disse que tinha surgido um novo investidor que pretendia investir na escola, o que para o próprio foi um grande alívio. Declarou também que os pais tinham que autorizar para que os filhos fossem transferidos para outro estabelecimento.
ER apresentou-se como o fundador da sociedade Índice …, Lda. e declarou que visava instituir um novo projecto educativo. Referiu também que convidou a requerida SC para o mesmo e que reuniu com os pais dos alunos a convidá-los para a nova escola.
Da conjugação crítica destes depoimentos entre si e com o que já consta dos pontos 20- e 21-, resulta que a requerida tomou a decisão de constituir a sociedade Índice …, Lda, com o objectivo de esta abrir uma outra escola, com a mesma designação da escola da insolvente, “Os A…”, a que foi acrescentada a expressão Active Learning School e de instalar a nova escola na Rua … em …, a qual passou a ministrar os mesmos anos lectivos (1º e 2º ciclos) e acrescentou à sua oferta formativa o 3º ciclo.
Assim, os pontos 22- e 23- dos Factos Provados passarão a ter a seguinte redacção:
22- A requerida tomou a decisão de constituir a sociedade Índice …, Lda, nos termos referidos em 20- e 21-, com o objectivo de esta abrir uma outra escola, com a mesma designação da escola da insolvente, “Os A…”, a que foi acrescentada a expressão Active Learning School…
23-… e de instalar a nova escola na Rua …, em …, a qual passou a ministrar os mesmos anos lectivos (1º e 2º ciclos) e acrescentou à sua oferta formativa o 3º ciclo.
No que respeita ao plasmado no ponto 24-, sustentou a recorrente que “a cessação da actividade da insolvente foi determinada pela pela respectiva situação financeira, pela saída da sua Sócia-Gerente, a Recorrida, e pela impossibilidade de encontrar atempadamente um investidor de acordo com o depoimento de parte da Recorrente entre os minutos 32:27:44 e 34:31m, com o teor dos documentos 6, 7 e 8 (reflectidos nos em f) do 27. e c) 29. dos Factos Provados), do doc 2 junto à oposição e relatório pericial e com o conteúdo do contrato promessa junto à petição inicial (respaldado no artigo 61 dos Factos Provados)”.
A situação financeira da insolvente e a “saída” da sócia SC já consta dos factos provados, pelo que considerando os elementos probatórios que ficaram já referidos e que este tribunal considerou para a decisão da impugnação apresentada relativamente aos pontos 22- e 23, conjugados, também criticamente, com o declarado pela requerida em depoimento de parte – a qual referiu que, após a venda das instalações da Escola “Os A…”, em 21 de Maio de 2018, a Escola se manteve a funcionar porque ficou acordado com a compradora que a Escola “Os A…” continuaria a funcionar nas instalações que lhe tinham sido vendidas por mais um ano escolar, isto é, até ao final do ano lectivo 2018/2019 e que, foi aberta, na sequência da constituição da sociedade “Índice …, Lda.”, uma escola com a designação, “Os A… Active Learning School” instalada na Rua …, em Cascais, ministrando os 1º, 2º e 3º ciclos. Disse que a marca que a insolvente era titular e a Volkswagen Sharan 71-…-47 foram vendidas à Índice …, Lda. e que com as quantias obtidas procedeu ao pagamento da hipoteca bancária e das dívidas à Segurança Social e à Autoridade Tributária.
Conjugando os depoimentos referidos, conclui-se que deve passar a constar do ponto 24-:
24- No início do ano lectivo de 2019/2020, em Setembro de 2019, não teve lugar a reabertura da escola da insolvente denominada “Os A…” nas instalações vendidas e os alunos que ali tinham sido inscritos foram transferidos, sem oposição dos respectivos encarregados de educação, da escola da insolvente para a nova escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda.
A invocada “impossibilidade de encontrar atempadamente um investidor” trata-se de matéria não circunstanciada e de todo conclusiva que, como se disse supra, não pode integrar os factos provados.
No que concerne ao ponto 63-, ficou ali a constar:
“63- A conduta da gerente da insolvente e a não apresentação da devedora à insolvência desde, pelo menos, 2018, causou prejuízos aos credores, uma vez que impossibilitou a utilização de quantias obtidas com as alienações de bens, incluindo a alienação do estabelecimento escolar em funcionamento, para satisfação dos seus credores.”
Esta matéria tem carácter absolutamente conclusivo, encerra exclusivamente conceitos relevantes em termos de solução jurídica, não contendo qualquer substrato factual. Saber se a conduta da requerida, ora apelante, causou, ou não prejuízos aos credores e, em caso afirmativo, em que medida, é um juízo a ser efectuado com base nos factos apurados, pelo que deve ser eliminado este ponto dos factos provados.
Sustentou igualmente a requerida que, conjugada a matéria de facto provada nos pontos 13. e 14. dos Factos Provados, com o depoimento de parte da Recorrente entre os minutos 32:27:44 e 34:31m, com o teor dos documentos 6, 7 e 8 (reflectidos na alínea f) do ponto 27. e c) do ponto 29. dos Factos Provados), com o doc 2 junto à oposição e relatório pericial e com o conteúdo do contrato promessa junto à petição inicial (respaldado no artigo 61 dos Factos Provados), os factos não provados constantes nas alíneas b), c) e d) deverão passar para o elenco dos factos provados.
É o seguinte o teor destas alíneas:
“b) Ao invés de prestar auxílio, como era seu dever enquanto sócia da mesma há mais de cinco anos, decidiu abandonar a sociedade, transformar a sociedade numa sociedade unipessoal irregular e deixar a aqui requerida sozinha na administração do estabelecimento de ensino, na resolução das dificuldades financeiras da sociedade;
c) A requerida viu-se forçada a encerrar o estabelecimento de ensino da sociedade, não para abrir um estabelecimento de ensino concorrente, mas porque o mesmo não dispunha das condições necessárias e legalmente exigíveis para funcionar e que a Requerente, sozinha, não conseguiu reunir, apesar de todos os esforços que fez nesse sentido;
d) A requerida, enquanto gerente da insolvente, outra alternativa não teve que proceder à respectiva alienação, para pagamento dos créditos privilegiados;”
Como resulta dos nºs 3 e 4 do supra referido artigo 607º do CPC, a obrigação de indicação discriminada aplica-se quer aos factos provados, quer não provados e também quanto a estes devem ser afastadas afirmações totalmente conclusivas, as quais se deverão considerar igualmente não escritas.
O que se encontra plasmado nas supra citadas alíneas dos factos não provados encerra juízos total e absolutamente conclusivos e a extrair, ou não, da factualidade que já consta como provada, pelo que também estas alíneas terão que ser eliminadas do segmento relativo à decisão da matéria de facto, não podendo, contrariamente ao que sustenta a recorrente, o seu teor passar a integrar o elenco dos factos provados.
Invocou ainda a mesma recorrente que o Tribunal a quo erradamente desconsiderou os documentos n.º 15 a 18 juntos à Oposição apresentada pela Requerida e que os referidos bens móveis não se tratam de bens da sociedade insolvente, mas sim da Requerente e das suas irmãs, tendo a ora Requerida enviado um email, no dia 12 de Novembro de 2019, à ora Requerente a informar que a mesma não teria comparecido para receber a devolução dos bens móveis que compunham o recheio escolar, tendo ainda sido junto não só contrato de arrendamento do local de armazenamento dos bens, como os respectivos comprovativos de pagamento.
Entendeu o tribunal que não se encontra demonstrado “que o armazém descrito em 62- se destinou à guarda dos bens móveis da insolvente”.
O documento nº 15 corresponde a e-mail referenciado como tendo sido enviado pela requerida à requerente do incidente MCP em 12/11/2019 e no qual é referido que “todos os bens estão num armazém”; o doc. nº 16 trata-se de um articulado alegadamente apresentado pela insolvente e pela requerida SC ao abrigo do princípio do contraditório na sequência da réplica apresentada pela requerente e outras em acção por si interposta contra a insolvente e a requerida, no qual estas invocam que as ali AA. não procederam ao levantamento dos bens móveis e que a insolvente continua a liquidar as rendas relativas ao arrendamento de um armazém onde os bens se encontram armazenados. Encontra-se ainda junto um documento intitulado “Contrato de Cedência de Espaço Não Habitável para Armazém” outorgado entre a sociedade Mais …, Lda e a insolvente, contrato esse através do qual aquela declara arrendar os espaços ali identificados como “boxes” à insolvente, mediante a contrapartida mensal de € 250,00. Tal contrato encontra-se datado de 18 de Novembro de 2019. Também se encontram juntos três comprovativos de transferências bancárias efectuadas pela insolvente para a conta bancária com o IBAN indicado no contrato supra referido.
O teor destes documentos, únicos meios de prova referidos pela apelante SC na impugnação apresentada relativamente à referida alínea g) dos Factos Não Provados, não permite concluir que o armazém em causa e aludido no ponto 62- dos Factos Provados se destinasse à guarda dos bens móveis que compunham o recheio do estabelecimento escolar da insolvente, não estando sequer identificados nos referidos documentos quais os bens que ficaram depositados no referido armazém.
A apelante sustenta que os bens móveis que compunham o recheio escolar eram propriedade da requerente e das suas irmãs. Mais uma vez, o teor dos aludidos documentos não permite a prova de tal factualidade, bem como não o permite o documento nº 14 junto com a oposição ao incidente e também referido pela apelante na impugnação apresentada relativamente a este segmento de facto. Este documento corresponde a cópia do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público relativamente a queixa-crime apresentada por MCP e outras contra a requerida SC, a insolvente e ER com fundamento no facto de os bens móveis que equipavam o estabelecimento de ensino serem sua propriedade e alguns dos mesmos terem sido dali retirados e não se encontrarem aquando da cessão do contrato de arrendamento do imóvel onde funcionava o estabelecimento. Também este documento não permite sequer determinar quais os concretos bens que compunham o estabelecimento, nem que estes fossem propriedade da requerente do incidente, sendo que o contrato de arrendamento entre esta e a insolvente tendo por objecto o imóvel onde funcionou a escola foi outorgado em 28 de Outubro de 2014 e desconhece-se se durante os cerca de cinco anos em que funcionou o estabelecimento de ensino no imóvel propriedade das queixosas, se mantiveram ali os mesmos equipamentos que o compunham aquando do início da vigência do contrato.
Atento o que fica referido, deve manter-se como não provado o que consta da referida alínea g) (a alusão efectuada pela apelante no ponto O das conclusões que “a alínea g) dos factos não provados deverá passar para o elenco dos factos não provados” ficou a dever-se a lapso manifesto, sendo evidente que a pretensão da mesma é que a factualidade em causa seja considerada provada), não se encontrando demonstrado que os bens móveis que existiam no estabelecimento de ensino fossem propriedade da requerente do incidente e das suas irmãs.
Procede, pois, apenas parcialmente nos seguintes termos, a impugnação da decisão da matéria de facto deduzida pela apelante SC:
i) os pontos 22-, 23- e 24 dos Factos Provados passam a ter a seguinte redacção:
22- A requerida tomou a decisão de constituir a sociedade Índice …, Lda, nos termos referidos em 20- e 21-, com o objectivo de esta abrir uma outra escola, com a mesma designação da escola da insolvente, “Os A…”, a que foi acrescentada a expressão Active Learning School…
23-… e de instalar a nova escola na Rua …, em …, a qual passou a ministrar os mesmos anos lectivos (1º e 2º ciclos) e acrescentou à sua oferta formativa o 3º ciclo.
24- No início do ano lectivo de 2019/2020, em Setembro de 2019, não teve lugar a reabertura da escola da insolvente denominada “Os A…” nas instalações vendidas e os alunos que ali tinham sido inscritos foram transferidos, sem oposição dos dos respectivos encarregados de educação, da escola da insolvente para a nova escola propriedade da sociedade comercial Índice …, Lda e
ii) determina-se a eliminação do ponto 63- dos Factos Provados e das alíneas b), c) e d) dos Factos Não Provados.
No mais, indefere-se a impugnação apresentada pela apelante SC.
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Decidida que se encontra a impugnação da decisão da matéria de facto, passemos a conhecer das questões suscitadas pela requerida/recorrente SC em termos de Direito e também do alegado pela recorrente/requerente do incidente de qualificação MCP
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C) Verificação dos pressupostos de qualificação da insolvência como culposa e da responsabilidade da requerida
Conforme consta da sentença ora sob recurso, entendeu o tribunal a quo que, face aos factos provados, se encontra preenchido o disposto no artº 186º, nº2, alíneas a), d), h) e i) e nº 3, alíneas a) e b) do CIRE relativamente a requerida SC, gerente da insolvente e que assim não se pode deixar de concluir que a insolvência é culposa.
A requerida apelou, começando por alegar que dos factos provados não resulta que a mesma tenha destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património da devedora ou disposto dos bens desta em proveito pessoal ou de terceiros e muito menos em que data e o valor de tais bens. Concluiu que o tribunal a quo estava impossibilitado de se pronunciar “sobre o putativo desaparecimento dos bens escolares e de aplicar ao caso concreto qualquer das alíneas previstas no artigo 186º, nº2, do CIRE”.
Diz também que não consta dos autos qualquer indício de prova no sentido de que a dispôs dos bens da insolvente em seu proveito ou de terceiro, não tendo os credores que obtiveram pagamento beneficiado de vantagem ilícita, mas sim do pagamento de um crédito que lhe era devido. Também não dispôs dos bens em sentido próprio.
Aqui chegados, cumpre referir o seguinte:
Na resposta ao recurso interposto pela apelante SC, a requerente do incidente afirmou que aquela, ao invocar no ponto FF. das conclusões do recurso, que a qualificação da insolvência como culposa não se encontra devidamente fundamentada e deve ser considerada fortuita, porquanto a sua actuação foi determinada por circunstâncias externas e sempre orientada para a protecção dos credores privilegiados, sem o afirmar expressamente, está a invocar a nulidade da sentença nos termos da alínea b) do art.º 615º do CPC, ou seja, por falta de fundamentação.
O invocado pela apelante é que a factualidade apurada não permite concluir pela insolvência culposa, ou seja, que os factos são insuficientes para alcançar tal conclusão e não a alegação que a sentença seja nula por falta de fundamentação. As questões alegadas prendem-se com a discussão do aspecto jurídico da causa, questões essas que seguidamente apreciaremos.
Do disposto no artigo 185º do CIRE resulta claramente a finalidade do incidente de qualificação da insolvência: averiguar as razões que conduziram à situação de insolvência para qualificá-la numa das categorias tipificadas na lei.
Desta forma, a insolvência pode ser culposa ou fortuita.
Estabelece o artigo 186.º, n.º 1, que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”
São, assim, requisitos da insolvência culposa:
1) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave);
3) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Por sua vez, estabelece o n.º 2 deste artigo que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores tenham incorrido em algum dos comportamentos elencados nas suas diversas alíneas.
Como referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris – Sociedade Editora, 2015, pág. 680, o legislador veio estabelecer no nº 2 do mesmo artigo uma presunção inilidível que complementa a noção geral fixada no nº 1. Já o nº 3, mediante uma presunção ilidível, dá por verificada a existência de culpa grave quando ocorram determinadas circunstâncias ali previstas.
Continuam os mesmos autores que: “Segundo o nº1, a insolvência culposa implica sempre uma atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados, estes, nos termos do artº 6º. Essa atuação deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra.
Uma vez que o preceito nada dispõe, em particular, nessa matéria, as noções de dolo e de culpa grave devem ser entendidas nos termos gerais de Direito”.
A qualificação impõe que tenha ocorrido (pelo menos) uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito, na asserção do disposto no art.º 6º do CIRE que:
- tenha criado ou agravado a situação de insolvência;
- tal conduta seja dolosa ou com culpa grave, excluindo-se, assim, a culpa simples – neste sentido v.g., entre outros, Manuel Carneiro da Frada in “A responsabilidade dos administradores na insolvência”, ROA, Ano 66, Set. 2006, pág. 689;
- tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, nos três anos anteriores ao dia da entrada do requerimento inicial do processo de insolvência na secretaria do tribunal, relevando, para além desse prazo, todos os actos praticados entre aquele dia e a data de declaração de insolvência, nos termos previstos no art.º 4º, n.º 2, do CIRE.
A doutrina e a jurisprudência têm-se questionado sobre o alcance das presunções previstas nos nºs 2 e 3 do referido artigo 186º, nomeadamente, no que concerne a saber se é de presumir também o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Relativamente às presunções previstas no n°2, tem sido entendimento maioritário que se tratam de presunções quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade.
Refere-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6/10/2011, P.46/07.8TBSVC-O.L1.S1, in www.dgsi.pt:
«1. A insolvência culposa implica sempre uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, a qual deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra.
2. O nº 2 do art. 186.º do CIRE estabelece, em complemento da noção geral antes fixada no nº 1, presunções inilidíveis que, como tal, não admitem prova em contrário. Conduzindo, assim, necessariamente, os comportamentos aí referidos à qualificação da insolvência como culposa.
3. O nº 3 do mesmo art. 186.º estabelece, por seu turno, presunções ilidíveis, que admitem prova em contrário, dando-se por verificada a culpa grave quando ocorram as situações aí previstas.
4. Não se dispensando neste nº 3 a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência. Sendo, pois, necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai. Não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento”. Esclarece-se igualmente no aresto em referência: “Definindo, assim, este preceito legal em que consiste a insolvência culposa, começando por fixar, para o efeito, uma noção geral no seu nº 1. Implica sempre, tal insolvência culposa, uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, a qual deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra. Deixando, contudo, tal actuação de ser atendida – devendo considerar-se as noções de dolo e de culpa grave, na falta de outro critério específico, nos termos gerais de Direito – para o efeito da qualificação da insolvência em análise, se não tiver ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Estabelecendo, de seguida, em complemento da noção antes fixada, o seu nº 2, presunções inilidíveis, ou seja, presunções absolutas ou jure et de jure, não admitindo prova em contrário (cfr., ainda, art. 350.º, nº 2 do CC). Conduzindo, assim, necessariamente, os comportamentos dos administradores aí referidos – sem prejuízo de se dever atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor – à qualificação da insolvência como culposa.»
Aludindo ao Ac. do STJ supra citado, diz o Ac. da RG de 18/10/2018, relatora Maria Luísa Ramos, o qual pode ser consultado in www.dgsi.pt: «Com efeito, como se deduz do preceito legal em referência - artº 186º do CIRE que regulamente a “Insolvência Culposa”, e é cabalmente esclarecido no Ac. STJ citado, apenas nas situações previstas no nº3 do indicado artigo, estabelecendo este presunções ilidíveis, relativas ou juris tantum, que assim podem ser ilididas por prova em contrário, se exige a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência, não abrangendo esta presunção ilidível a do nexo de causalidade entre tais actuações omissivas e a situação da insolvência verificada ou do seu agravamento, e, já não nas situações previstas no nº2 do artº 186º do CIRE, em que a lei estabelece presunções inilidíveis, ou presunções absolutas ou jure et de jure, que não admitem qualquer prova em contrário, conduzindo, assim, necessariamente, os comportamentos dos administradores referidos nas respectivas alíneas à qualificação da insolvência como culposa.
No mesmo sentido v. Luís Alberto Carvalho Fernandes e João Labareda C.I.R.E. Anot., Vol. II, Pags. 14 e 15. “...as previsões deste número 2, consubstanciam presunções jure et de jure de insolvência culposa, portanto em si mesmas definitivas, por não elidíveis”».
Como se refere no Ac. da Rel. de Guimarães de 09/04/2019, relatora: Margarida Almeida Fernandes, o qual também pode ser consultado in www.dgsi.pt: «Para facilitar a determinação de uma insolvência culposa o legislador optou estabelecer factos-índice da mesma, de diferente natureza, nos nº 2 e 3 do citado preceito.
Da verificação de algum dos factos-índices previstos no nº 2 resulta sempre a insolvência culposa do devedor que não seja pessoa singular. Encontramo-nos nesta sede perante presunções absolutas, iuris et de iure ou inilidíveis (não admitem prova em contrário – art. 350º nº 2 in fine do C.C.), quer da culpa grave, quer do nexo de causalidade entre a conduta e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Mas, da verificação dos factos-índices previstos no nº 3 resulta apenas, quanto a nós, uma presunção ilidível da violação, com culpa grave, de obrigações impostas aos administradores do insolvente exigindo-se a subsequente prova do referido nexo de causalidade.
Esta tese baseia-se na letra da lei, pois, enquanto no nº 2 se refere “Considera - -se sempre culposa a insolvência” (sublinhado nosso), no nº 3 alude apenas a “Presume-se a existência de culpa grave” inexistindo aqui qualquer presunção quanto à verificação dos demais requisitos previstos no nº 1. A propósito do nº 3 do citado preceito refere-se no Ac. da R.G. de 12/07/2017 (Conceição Bucho), in www.dgsi.pt “este normativo é claro e inequívoco, no sentido de que não admite, com o apoio mínimo no texto da lei que o artigo 9º, nº 2 do Código Civil exige, uma interpretação mais abrangente, que inclua no âmbito da presunção estabelecida no nº 3 do artigo 186º do CIRE também o exigido nexo de causalidade entre a actuação descrita naquele preceito legal e o despoletar da situação de insolvência ou do seu agravamento.” Esta é a posição da jurisprudência largamente maioritária defendida, entre outros, também pelos Ac. do S.T.J. de 06/10/2011 (Serra Baptista), da R.L. de 26/04/2012 (Ezaguy Martins), R.C. de 10/07/2013 (Falcão de Magalhães), R.E. de 08/05/2014 (Francisco Xavier), R.G. de 01/06/2017 (Maria João Matos) e de 11/07/2017 (José Cravo) todos consultáveis no www.dgsi.pt. Cremos que a doutrina maioritária também o defende - vide, entre outros, Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., Quid Juris, p. 680-681; A. Soveral Martins, in Um Curso de Direito da Insolvência, 2016 – 2ª ed. ver. e actual., Almedina, p. 423.» Após a alteração introduzida pela Lei nº 9/2022, de 11/01, ficou claro que as situações tipificadas no nº 3 do artº 186º do CIRE constituem meras presunções de culpa grave, sem presunção de causalidade quanto à situação de insolvência.
Todavia, não é isto que se verifica, como se viu, relativamente às situações elencadas no nº 2 do mesmo normativo, o qual dispõe, no que ora releva:
“2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
(…)
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
(…)”
A acção de insolvência foi instaurada em 20-05-2021.
Conforme se escreveu no Ac. do TRL de 18/04/2023, Proc. nº 3146/20.5T8VFX-A.L1-1, em que foi relatora Amélia Sofia Rebelo e subscrito pela ora relatora na qualidade de 1ª adjunta, o qual pode ser consultado in www.dgsi.pt: “A diminuição patrimonial especificamente prevista pelo fundamento de qualificação da insolvência previsto pela al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE distingue-se da diminuição patrimonial implícita à previsão da al. d) da mesma norma porque, diversamente do que aqui sucede, aquela pressupõe ou reporta a uma ação física sobre os bens, no sentido de diminuir o seu valor comercial (destruído ou danificado), de os tornar imprestáveis ou inoperacionais para o fim a que tendem (inutilizado), ou, através da não revelação do seu paradeiro ou da sua colocação em paradeiro desconhecido ou local geográfica ou espacialmente inacessível à sua apreensão, de os subtrair à possibilidade de serem localizados e/ou fisicamente apreendidos para ingressarem na disponibilidade fáctica do AI, do processo de insolvência e da liquidação que nele se cumpra (ocultado ou feito desaparecer)”.
Entendeu o tribunal a quo que “a requerida fez desaparecer património da insolvente, a qual desenvolvia a atividade de ensino escolar, através de estabelecimento escolar deviamente licenciado e com 253 alunos matriculados, uma vez que apenas foi apreendido um saldo bancário de € 13.883,57 e entregue um valor de € 5.000,00, (factos 26, 45), desconhecendo-se onde foram parar os equipamentos escolares e administrativos que são normalmente, de acordo com as regras da experiência, afetos à atividade desenvolvida pela insolvente. Embora a mesma tenha procedido à junção de um contrato de armazenamento, a verdade é que não logrou demonstrar que o mesmo serviu para depositar bens móveis da insolvente, nem os apresentou à administradora de insolvência.”
Se é um facto notório que o estabelecimento escolar da insolvente teria que ter equipamentos escolares e administrativos afectos ao seu funcionamento, tal não permite afirmar que tais bens fossem necessariamente propriedade da insolvente, podendo tratar-se, nomeadamente, de bens locados, pelo que sem qualquer demonstração de factualidade concreta da qual resulte que a requerida tenha destruído ou danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer certos e determinados bens que integravam o património da devedora, não se pode concluir pelo preenchimento da referida alínea a) do nº 2 do artigo em referência.
Ficou demonstrado que no 20 de Maio de 2018, no Cartório Notarial sito na R. …, n.º …, em Lisboa, SC, na qualidade de sócia e gerente em representação da insolvente declarou vender à sociedade Época …, Lda, pelo preço de um milhão cento e cinquenta mil euros, já recebido, o prédio urbano, afecto a serviços, composto por moradia de rés-do-chão, com garagem e zona de recreio, com primeiro andar, denominado J… e L…, situado em …Rua …, união das freguesias de … e …, concelho de …, tendo o representante desta sociedade declarado que aceitava a venda. Neste imóvel situavam-se instalações da escola “Os A…”, propriedade da insolvente, instalações estas que foram adquiridas com recurso a financiamento bancário, garantido por hipotecas registadas a favor da respectiva instituição de crédito. A requerida procedeu ao pagamento do crédito hipotecário.
No mapa de imobilizado corpóreo da sociedade insolvente respeitante ao exercício de 2019 consta a viatura de matrícula 71-…-47 (Volkswagen Sharan), tendo mesma sido vendida pela requerida à sociedade comercial “Índice …, Lda.” em 03/02/2020 (registada em 04-02-2020), pelo valor de € 1.000,00, mas passando a propriedade da mesma a estar registada posteriormente a favor da própria requerida SC, na sequência de registo efectuado em 28- 06-2021. Este veículo automóvel tinha um valor de mercado não inferior a € 5.000,00.
A requerida SC, enquanto gerente da Insolvente, alienou a marca “Os A…” e a licença concedida pelo Ministério da Educação à sociedade Índice …, Lda., pela quantia de € 80.000,00 (oitenta mil euros), sendo que, conforme consta do relatório pericial e atento o que consta do portal do INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial -, a marca passou a pertencer a esta sociedade a partir de 20-09-2019.
À data da alienação da referida marca, licença de estabelecimento de ensino e veículo automóvel, a Insolvente devia, para além do mais, a quantia de € 63.979,42 (sessenta e três mil, novecentos e setenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos) à Segurança Social e no final do exercício de 2017 a sociedade tinha, entre outras, dívidas aos bancos no valor de € 764.058,30 (não vencida) e ao Estado no valor de € 226.384,66.
Diz-se na sentença recorrida que “a requerida SC dispôs dos bens da sociedade em proveito pessoal e de terceiros, ao ter previamente planeado, constituído e assumido funções de gerente numa sociedade com idêntico objeto social (Índice …, Lda.), para a qual fez deslocar os recursos da atividade da insolvente, quando apenas se logrou a apreensão de um saldo bancário no montante de € 13.883,57 apresentando-a, depois dessa atuação, à insolvência (factos 8, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 45). Acresce que acabou por adquirir a viatura automóvel anteriormente pertencente à insolvente, por um valor muito inferior ao real considerando, desde logo, a entrega de € 5.000,00 à massa insolvente, efetuada pela sociedade Índice …, Lda., não logrando demonstrar de forma suficiente que a mesma constituía uma oferta pelo seu desempenho nesta última (facto 35)”. Concluiu-se, assim, pelo preenchimento do disposto na alínea d) do aludido nº 2 do artº 186º do CIRE, conclusão contra a qual se insurge a recorrente SC.
Prevê-se nesta alínea que se considera sempre culposa, na modalidade de dolo ou culpa grave, a insolvência do devedor, quando o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, tenham disposto dos bens do devedor em proveito pessoal “dos administradores ou de terceiros”.
Estão ali previstos os comportamentos que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor – por exemplo venda ou a doação.
É que o processo de insolvência liquidatário traduz-se em processo de execução universal e concursal, que tem, em primeiro lugar, como finalidade primeira a satisfação dos interesses patrimoniais dos credores através da liquidação do património para afectação do respectivo produto na satisfação dos direitos dos credores. Execução universal porque abrange todo o património do devedor à data da declaração da insolvência, bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo, com excepção dos isentos de penhora – cfr artº 46º do CIRE. E concursal porque, visando a liquidação do passivo global do devedor, procede-se para o efeito à citação de todos os credores do devedor para concorrerem ao produto que resulte da liquidação dos bens que integram o património do devedor, na medida das forças deste e em função da hierarquia/graduação dos créditos de acordo com a respectiva natureza - cfr arts. 90º, 128º e 146º do mesmo Código.
“[N]os casos em que existe uma frustração do princípio da igualdade entre os credores, estão em causa as situações em que o devedor satisfaz antecipadamente um crédito de um determinado credor, na sua totalidade, em prejuízo dos restantes. (…) sendo satisfeito, em primeiro lugar sem qualquer critério, um credor que, em circunstâncias normais, receberia o mesmo e na mesma altura que os restantes.” – cfr Marisa Vaz Cunha, Garantia Patrimonial e Prejudicialidade, Almedina, 2017, p. 83.
Está demonstrado que a insolvente, representada pela requerida, ora apelante, procedeu à venda do imóvel dentro do período relevante para qualificação da insolvência e procedeu ao pagamento do crédito hipotecário.
Como refere Carneiro da Frada, em A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 66 (2006), II, Setembro de 2006, pgs. 692 e 693, na situação da alínea d) do nº 2 do artº 186º pune-se a “mera disposição de bens do devedor em proveito pessoal”, podendo mesmo a disposição ter tido uma contrapartida idónea. Está em causa a infracção de uma disposição de proteção, sendo compreensível o estabelecimento de uma presunção de culpa. O caso da alínea d) é um dos casos em que prescinde da prova de um prejuízo directo e se abstrai da causalidade entre o comportamento e a insolvência. Estamos ante violações do dever de fidelidade em que o administrador não pauta a sua conduta pelos interesses da sociedade, mas pelos seus ou de terceiros.
A lei não exige qualquer elemento subjectivo adicional (intenção de prejudicar credores), para o preenchimento do referido tipo do art.º 186º do CIRE e, independentemente de qualquer intenção, a disposição/transmissão de bens (imóvel, veículo e marca) a outra sociedade prejudica os respectivos credores por diminuir ou fazer desaparecer a respetiva garantia geral, que é sempre o património do devedor.
Como bem se refere no Acórdão deste Tribunal da Relação de 02/10/2023, Proc. nº 1941/13.0TYLSB-A.L1, relatora Amélia Sofia Rebelo, subscrito pela ora relatora enquanto 2ª adjunta e que pode ser consultado também in www.dgsi.pt, os actos de disposição de bens do activo do devedor em situação de insolvência qualificam-se como prejudiciais independentemente da questão do pagamento do preço/valor dos bens pelos adquirentes, na medida em que impedem os credores da insolvência de, em sede de liquidação do activo e do passivo do insolvente, concorrerem ao produto daqueles bens para integral e/ou parcial satisfação dos respectivos créditos.
Este prejuízo mantém-se independentemente da afectação dos valores recebidos ao pagamento de créditos sobre o insolvente, se estes não corresponderem aos que em sede de liquidação do activo e do passivo beneficiariam de preferência de pagamento sobre o produto daqueles bens.
In casu, os credores que obtiveram pagamento foram o credor hipotecário e o Estado, credores que, em concurso com os credores comuns que viram os seus créditos reconhecidos nos autos de insolvência, beneficiariam de preferência no pagamento – o banco pelo produto da venda do imóvel por força da hipoteca e o Estado em virtude dos privilégios estabelecidos para os créditos tributários e da Segurança Social.
Deste modo, a disposição dos bens que foi realizada, por si só, não permite concluir pelo preenchimento da referida alínea d), sendo que o facto de a dívida que a insolvente tinha para com o banco não se encontra vencida não colide com o que imediatamente supra ficou referido, uma vez que com a declaração de insolvência se vencem todas as obrigações as dívidas da insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva - artº 91º, nº1, do CIRE – e quando tiveram lugar os pagamentos a devedora já se encontrava em situação de insolvência, como se verá seguidamente.
Todavia, os actos de disposição de bens do activo do devedor em situação de insolvência qualificam-se como prejudiciais independentemente da questão do pagamento do preço/valor dos bens pelos adquirentes, na medida em que impeçam os credores da insolvência de, em sede de liquidação do activo e do passivo do insolvente, concorrerem ao produto daqueles bens para integral e/ou parcial satisfação dos respectivos créditos.
Os bens alienados foram-no pelos seguintes valores:
- o imóvel pelo preço de € 1.150.000,00;
- a marca “Os A…” e a licença concedida pelo Ministério da Educação pelo quantia de € 80.000,00 e
- o veículo de matrícula 71-…-47 pelo valor de € 1.000,00, o que perfaz o valor total de € 1.231.000,00.
Este veículo foi vendido pela aludida quantia de € 1.000,00, quando o mesmo tinha um valor de mercado não inferior a € 5.000, surgindo, posteriormente a respectiva propriedade registada a favor da requerida SC, na sequência de registo efectuado em 28-06-2021.
À data da alienação da referida marca, licença de estabelecimento de ensino e veículo automóvel, a Insolvente devia, para além do mais, a quantia de € 63.979,42 (sessenta e três mil, novecentos e setenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos) à Segurança Social.
De acordo com os elementos que constam dos autos, no final do exercício de 2017 as dívidas da insolvente aos bancos era no valor de 764.058,30 (não vencida) e ao Estado no valor de € 226.384,66, no total de € 990.442,96.
Assim, apura-se o valor em falta de € 240.557,04.
Apenas foram apreendidos e liquidados bens no montante de total de € 19.240,57, remanescendo para pagamento aos credores a quantia total de € 12.443,24, num universo de créditos comuns reconhecidos de € 119.619,77, para além dos créditos reconhecidos como subordinados.
O produto da venda dos bens e direitos da insolvente é superior ao valor do passivo então registado na contabilidade da devedora, sem que a requerida tenha justificado o destino dado ao montante diferencial, sendo certo que, ainda que por hipótese o tenha utilizado no pagamento de créditos comuns, sempre o terá sido em proveito destes credores e em prejuízo do universo dos credores da insolvente, desde logo os reconhecidos nestes autos, que, por efeito das referidas alienações, ficaram privados de concorrer ao produto das mesmas. Estão, assim, preenchidos os elementos qualificativos previstos na al. d).
Os termos da transação lavrada entre a Massa Insolvente da sociedade devedora e a Índice …, Lda, na acção de impugnação de resolução em benefício da massa instaurada por esta relativamente ao contrato do contrato de compra e venda relativo ao veículo automóvel, da marca Volkswagen, com a matrícula 71-…-47, celebrado a 02/03/2020, não afasta o preenchimento da alínea d) do nº 2 do supra citado artº 186º, porquanto não há dúvidas que teve lugar a disposição de bens da devedora em prejuízo da garantia patrimonial dos credores.
Passando a pronunciarmo-nos quanto ao disposto na alínea h) e conforme se referiu no Ac. da RL de 25/01/2022, relatora: Fátima Reis Silva e subscrito pela ora relatora na qualidade de 2ª adjunta, acórdão esse proferido no Proc. 15973/18.9T8SNT-A.L1 e ao que sabemos, não publicado: “As condutas das alíneas h) e i) do nº2 do art. 186º são de uma gravidade muito superior às previstas no nº3, e radicam em fundamentos de diverso grau. As condutas da al. h), que se analisam, sinteticamente em não manutenção de contabilidade, contabilidade dupla ou fictícia e irregularidades graves na contabilidade, prejudicam a compreensão da situação do devedor a terceiros e aos que com ele interagem possibilitando, por exemplo, a manutenção no mercado, de empresas zombie, a continuação da concessão de crédito sem qualquer hipótese real de recuperação, entre muitas outras consequências – ou seja, são de molde a presumir que se lhe segue a impossibilidade total do cumprimento de obrigações vencidas”.
Esta alínea do nº2 do art. 186º do CIRE – que estabelece que a insolvência se considera sempre culposa quando o devedor tiver incorrido no incumprimento em termos substanciais da “obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor” - compreende três situações distintas:
a) Incumprir, em termos substanciais, a obrigação de manter contabilidade organizada, ou
b) manter uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade; ou
c) praticar irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
O prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor apenas é exigível no terceiro grupo de casos, dado que nestes há contabilidade, que não se encontra falseada, mas que tem irregularidades.
As irregularidades podem ser mais ou menos graves e prejudicar ou não a compreensão da situação do devedor.
Sustentou a recorrente SC que não resulta dos autos qualquer facto que fundamente qualquer das situações supra referidas, invocando que a conversão de suprimentos em prestações suplementares referida na sentença se destinou a evitar a falência técnica da sociedade e não a encobrir uma eventual situação de insolvência.
Ficou demonstrado que, em 29 de Dezembro de 2017, reuniram-se em assembleia-geral as sócias da insolvente, a requerente MCP e SC, para deliberar sobre a conversão dos suprimentos em prestações suplementares com vista ao reforço do capital próprio da sociedade, de forma a acomodar as exigências do art.º 35 do CSC.
À data dessa assembleia-geral, a ora A. era titular de suprimentos no montante de € 1.788.651,20 (um milhão setecentos e oitenta e oito mil e seiscentos e cinquenta e um euros), registados no balanço à data de 31 de Outubro de 2017, tendo convertido € 1.504.339,09 em prestações suplementares e ficado titular de suprimentos no valor de € 284.312,21 (€ 1.788.651,20 - € 1.504.339,09).
Pela Insc. 7 AP. 9/20180509, foi registado na competente Conservatória do Registo Comercial a alteração do contrato da sociedade, com alteração da sua estrutura societária, tendo ficado sócia da sociedade SC, com uma quota de € 47.500,00 e a sociedade com uma quota própria de € 47.500,00, doada à sociedade pela ex-sócia MCP.
À data da doação da quota, 9 de Maio de 2018, a sócia MCP era também titular de prestações suplementares e de suprimentos no montante global de € 1.788.651,20, sendo € 1.504.339,09 referentes a prestações suplementares e € 284.312,21, respeitantes a suprimentos, tendo a doação sido efectuada sem “transmissão do direito à restituição das prestações suplementares, a restituir logo que a situação líquida da sociedade não fique inferior à soma do capital e da reserva legal.”
Em sede de balancetes gerais de exercício, verificou-se o seguinte:
- Em 2017 encontravam-se contabilizados em nome da MCP a sua participação no capital social no valor de € 47.500,00 e prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20 e em 2018, 2019, em nome dessa anterior sócia, não se encontram contabilizadas nem participação no capital social nem prestações suplementares e
- em 2018, 2019 e 2020 encontravam-se contabilizados em nome da Escola …, uma quota no valor de € 47.500,00 e prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20, não correspondendo estes registos ao deliberado na assembleia geral de 09 de Maio de 2018.
No balancete elaborado em 31-12-2019 e no balancete elaborado em 31- 12-2020 a insolvente Escola … aparece como titular de prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20.
Conforme resulta dos factos provados, a situação financeira da sociedade insolvente revelou-se sempre negativa, tendo sido deliberada a conversão de suprimentos em prestações suplementares com vista ao reforço do capital próprio da sociedade, de forma a acomodar as exigências do art.º 35 do CSC.
Enquanto os suprimentos são empréstimos dos sócios à sociedade, cabendo àqueles que irão assumir a realização dos mesmos estabelecer os formalismos e as respectivas condições, conforme previsto no n.º 2 do artigo 244.º do CSC, correspondendo, assim, a dívidas da sociedade, as prestações suplementares integram o capital próprio da sociedade e só são reembolsadas se houver lucros e deliberação da assembleia nesse sentido. Suprimento entra no passivo, como empréstimo.
Os suprimentos são registados contabilisticamente como passivo e as prestações suplementares “entram” no capital da própria sociedade.
Como se disse supra, em 2018, 2019 e 2020 encontravam-se contabilizadas em nome da insolvente Escola … uma quota no valor de € 47.500,00 e prestações suplementares no valor de € 1.788.651,20, registos esses que não correspondem ao que foi deliberado na assembleia geral de 09 de Maio de 2018. O que aí foi aprovado foi que a cedência a título gratuito da quota da então sócia MCP seria efectuada sem transmissão do direito à restituição das prestações suplementares de que aquela sócia era titular.
Manter a contabilidade organizada é uma obrigação permanente que segue as regras do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009 de 13/07 (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 67-B/2009 de 11/09), obrigatório para as sociedades comerciais (cfr. art. 3º, nº1, al. a) do referido Decreto-Lei) e a mesma tem que obedecer às normas contabilísticas e reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo através do lançamento dos respectivos documentos de suporte nas contas a que respeitam, de modo a permitir, no final de cada exercício, o apuramento dos saldos de cada rubrica e a elaboração do balanço. Pretende-se que a contabilidade proporcione informação acerca da real posição financeira e dos resultados das operações da empresa, informações que são úteis aos investidores, fornecedores e trabalhadores, mas imprescindíveis também aos próprios administradores e aos credores.
Os registos contabilísticos das prestações suplementares no valor de € 1.788,651,20 a favor da sociedade insolvente são indevidos, mas mais do que isso: resulta do ponto 11. dos Factos Provados à data da assembleia-geral realizada em 29-12-2017, a requerente MCP era titular de suprimentos no montante de € 1.788.651,20, registados no balanço à data de 31 de Outubro de 2017, tendo sido convertidos € 1.504.339,09 em prestações suplementares e ficado a mesma titular de suprimentos no valor de € 284.312,21, situação que se mantinha à data em que teve lugar a doação da respectiva quota por parte da requerente. Esta continuou a ser titular de suprimentos no valor de € 284.312,21, o que não se encontra de qualquer modo reflectido na contabilidade da sociedade, constando o valor integral como prestações suplementares. Como resulta do disposto no artº 213º do CSC, as prestações suplementares só podem ser ressarcidas desde que a situação líquida não se torne inferior à soma do capital social e da reserva legal e depende de deliberação dos sócios, restrição que não existe relativamente à restituição dos suprimentos. Estes podem ser exigidos pelo respectivo sócio desde que verificado o prazo estabelecido no contrato, ou na falta deste, após o estabelecimento do mesmo pelo tribunal – cfr artº 245º, nº1, do mesmo CSC.
Assim, não restam dúvidas que a ausência da inscrição do crédito a favor da requerente a título de suprimentos no valor aludido valor de € 284.312,21 não permite, de forma relevante, a compreensão da situação patrimonial e financeira da mesma, dadas, nomeadamente, as diferenças assinaladas em termos de exigibilidade entre os suprimentos e as prestações suplementares, encontrando-se também preenchido o previsto na aludida alínea h) do nº 2 do artº 186º.
Por sua vez, a alínea i) deste mesmo normativo, estabelece igualmente como presunção inilidível de insolvência culposa o incumprimento, de forma reiterada, por parte do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, dos “seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188º.”
O devedor insolvente, os administradores do devedor, membros do seu órgão de fiscalização, empregados e os prestadores de serviços do devedor e as pessoas que tenham desempenhado as referidas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, estão obrigados a:
- fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
- apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário;
- prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções – cfr artº 83º, nºs 1, 4 e 5 do CIRE.
Estabelece o nº 3 deste mesmo artigo que a recusa de prestação de informações ou de colaboração livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., Quid Juris, p. 681, para o disposto neste nº 3 do artº 83º não entrar em conflito com a alínea i) do nº 2 do artº 186º, tem que se entender que o poder de livre apreciação que aquele nº 3 “atribuiu ao juiz, não se aplica quando o incumprimento dos deveres de apresentação e de colaboração seja «reiterado». Neste caso, uma vez apurada a reiteração – e só quando a verificação desta o juiz tem liberdade de decisão -, a insolvência é sempre qualificada de culposa”.
O art. 186.º, n.º 2, alínea i) exige que o incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração seja reiterado, impondo-se uma interpelação sucessiva e efectiva por parte, no caso, do Administrador da Insolvência.
Consta do ponto 39. dos Factos Provados que a requerida não disponibilizou à AI e aos peritos nomeados nos autos, directamente ou por via do gabinete de contabilidade, a documentação contabilística da insolvente, com excepção das IES de 2017, 2018 e 2019, dos balancetes de 2018, 2019 e 2020 e das declarações de IRC 2017, 2018 e 2019, com a informação de ter havido uma inundação no local onde se encontrava a documentação da sociedade.
Após contacto do perito do tribunal com a requerida não foram obtidos mais documentos, sendo constatado pelo mesmo que tinha sido alterada a anterior password de acesso ao Portal das Finanças, que lhe tinha permitido a obtenção de vários documentos.
Ficou também demonstrado que os peritos nomeados nos autos obtiveram do gabinete de contabilidade os documentos que ficaram referidos no ponto 40. dos Factos Provados, não tendo sido fornecidos aos mesmos os documentos identificados no ponto 41.
Se é verdade que a requerida SC, gerente da insolvente, não podia deixar de ter acesso à documentação contabilística da devedora, nomeadamente àquela que os peritos vieram a obter, por sua iniciativa, junto do gabinete de contabilidade e que apenas forneceu à Administradora da Insolvência as IES de 2017, 2018 e 2019, os balancetes de 2018, 2019 e 2020 e as declarações de IRC 2017, 2018 e 2019, não resultaram provados factos que permitam concluir que tenha existido uma interpelação sucessiva e efectiva por parte da Administradora da Insolvência, desconhecendo-se quando e como teve lugar a interpelação da requerida para tal efeito. Os factos provados não permitem concluir pela reiteração, pelo que não é possível concluir pela qualificação da insolvência por via do disposto na alínea i) do nº 2 do artº 186º, não se tendo sequer apurado circunstâncias e momento em que tenha tido lugar recusa de prestação de informações por parte da requerida, pelo que tão pouco se pode valorar a conduta para efeitos do nº 3 do aludido artigo 83º.
Tendo-se, no entanto, provado factos que, como se explicitou supra, se subsumem nas alíneas d) e h) daquele normativo, tais factos, por si, integram presunção iuris et de iure de insolvência culposa e, ao contrário do que acontece com o n.º 3 do art.º 186º, o n.º 2 deste artigo, não se presume apenas a existência de culpa, mas também a existência de nexo de causalidade entre a actuação do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência.
Assim, contrariamente ao invocado pela apelante, a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa.
Na sentença sob recurso conclui-se ainda pela violação por parte da requerida SC do dever de requerer a declaração de insolvência e de elaborar as contas referentes pelo menos aos anos de 2019 e 2020 e de as submeter à fiscalização e depósito. Foi também qualificada a insolvência nos termos das alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo artigo.
Como se disse supra, para que se possa qualificar a insolvência como culposa nos termos do disposto nas alíneas do nº 3 do aludido artigo 186º, é necessário que se verifiquem os demais elementos do nº1 do preceito, nomeadamente, que a conduta tenha criado ou agravado a situação de insolvência.
Ora, os factos provados não permitem concluir que a falta de apresentação à insolvência em data anterior e a falta de aprovação das contas da insolvente para os anos de 2018 e 2019, bem como o depósito das contas referentes aos exercícios de 2019 e 2020, tenham contribuído para agravar a situação da insolvente. Os créditos reconhecidos como comuns tratam-se de créditos da titularidade do BNP – Paribas Personal Finance, SA, no valor de € 22.000,00, de MCP, IP e AP, no valor de € 97.039,74 – sendo € 87 243,35 e € 9 796,39 de juros - e ainda um outro reclamado pelo Ministério Público, no valor de € 580,03 cuja data de constituição e de vencimento não resulta dos autos. Para além destes, só foram reconhecidos os créditos subordinados da titularidade da requerente MCP, no valor de € 1.788 651,30 e da requerida SP, no montante de € 195. 000,00. Estes dois créditos foram constituídos anteriormente a 29-12-2017 – o período relevante para efeitos de qualificação situa-se, como se viu, entre 20 de Maio de 2018 e 20 de Maio de 2021.
Deste modo, não é possível a qualificação da insolvência da devedora como culposa também nos termos das referidas alíneas a) e b) do nº 3 do artº 186º.
*
D) Da afectação da apelante SC, medida de inibição e da responsabilidade da recorrente em termos de indemnização dos credores
Sustentou a apelante SC que, a ser mantida a qualificação da insolvência como culposa, o período de inibição aplicável à mesma deverá ser fixado em dois anos.
Por sua vez, a requerente do incidente de qualificação MCP também apelou, invocando que, face ao elevado grau de culpa da afectada, deve a mesma ficar inibida da administração do património de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período nunca inferior a 7 (sete) anos.
Nos termos do disposto no art. 64.º do Código das Sociedades Comerciais:
“1 - Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.
2 - Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade.
Sobre a apelante SC recaíam, por força da lei, especiais deveres de protecção do património da sociedade e observância do cumprimento das regras contabilísticas.
Deste modo, não pode a apelante deixar de ser responsabilizada pela insolvência culposa nos termos das supras referidas alíneas do nº 2 do artº 186º.
Na sentença recorrida foi fixado em quatro anos o período de inibição da apelante.
O grau de culpa da requerida não se pode considerar diminuto, mas sim mediano, uma vez que, não obstante os actos praticados integradores das alíneas d) e h) do nº 2 do referido artigo 186º, com a maior parte da quantia que resultou da venda do imóvel, da marca “Os aprendizes” e da licença concedida pelo Ministério da insolvente foi utilizada para pagamento da dívida hipotecária e da dívida ao Estado da responsabilidade da sociedade insolvente.
Entende-se, assim, adequada a fixação do período de inibição em quatro anos, tal como entendeu o tribunal da 1ª instância.
No que concerne à medida da indemnização, invocou a requerida a indemnização a fixar não poderá deixar de corresponder ao efectivo prejuízo causado à massa insolvente, no montante de € 5.000,00.
Por sua vez, a recorrente MCP sustentou que, considerando a ilicitude e o elevadíssimo grau de culpa da requerida na frustração dos créditos, o montante da indemnização em benefício de todos os credores deve corresponder ao montante total dos créditos, comuns e subordinados, reclamados e reconhecidos pela sentença, transitada em julgado, proferida no apenso B de reclamação de créditos e que ficaram por satisfazer na insolvência.
Atento o disposto no nº 2, alínea e) do artº 189º do CIRE, na actual redacção, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, deve o juiz:
“Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados”.
Nos termos do nº 4 desse mesmo normativo:
“Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença”
Comparando com a redacção anterior, onde antes constava “condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos…” consta agora “condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos…”
Consta da exposição de motivos da proposta de lei n.º 115/XIV/III, que deu origem à Lei n.º 9/2022, a alteração foi descrita como uma aclaração do âmbito da condenação patrimonial.
Ao dizer-se agora que o montante dos créditos não satisfeitos é o montante máximo da condenação, quis deixar-se claro que os afectados não são condenados necessariamente no montante dos créditos não satisfeitos e assim sendo, o critério da medida da indeminização não é apenas este.
Diz-se no Ac. TRL de 27/04/21 (Isabel Fonseca – 540/19): “Em suma, diremos que o regime legal plasmado no art. 189.º, quanto à indemnização devida aos credores da insolvência, deve ser interpretado, com base numa leitura integrada do texto vertido no seu número 2, alínea e) e número 4 e a exigência de uma leitura conforme ao princípio da proporcionalidade, no sentido de que a indemnização devida pela entidade afetada pela qualificação deverá, em princípio e tendencialmente, corresponder à diferença entre o valor global do passivo e o que o ativo que compõe a massa insolvente logrou cobrir, salvaguardando-se, no entanto, que esse valor possa ser fixado em montante inferior sempre que o comportamento da pessoa afetada pela qualificação justifique essa diferenciação, mormente por ser diminuta a medida da sua contribuição para a verificação dos danos patrimoniais em causa, assim mitigando o recurso àquele critério exclusivamente aritmético e que, por isso, em determinadas circunstâncias, pode ser redutor.”
São estes os critérios com base nos quais deve ser fixada a indemnização, a qual deriva de uma “responsabilidade extracontratual, a apurar na medida da verificação dos respetivos pressupostos gerais, cujo montante tem como limite máximo o valor dos créditos graduados”- cfr Ac. do STJ de 12/12/2023, Proc. nº 3146/20.5T8VFX-B.L1.S1, relatora: Cons. Maria Olinda Garcia.
Nos casos previstos nas alíneas do nº2 do art. 186º do CIRE que se alicerçam na prática de actos de disposição de bens ou na sua ocultação, destruição ou inutilização, o nexo de causalidade entre o facto voluntário, ilícito e culposo e o dano sofrido pelos credores e desde que seja conhecido o valor dos bens em causa é relativamente simples de estabelecer. Como se refere no Ac. TRL de 13/09/24 (Amélia Sofia Rebelo – 17285/21), “Concedendo que a afetação pela qualificação da insolvência contém em si mesma a demonstração e verificação da ilicitude do facto fundamento da qualificação, bem como do juízo de censurabilidade que pelo mesmo é passível de ser dirigido ao afetado, no caso o nexo de causalidade entre o ato de disposição de bens que fundamentou a qualificação da insolvência como culposa e o prejuízo sofrido pelos credores da insolvência resulta verificado na medida dos créditos que no âmbito da insolvência seriam pagos pelo valor daqueles bens.”
In casu, os factos provados não permitem concluir que o bem imóvel, a marca e licença da titularidade da devedora tivessem sido transmitidos por valor inferior ao seu valor real, sendo que o veículo tinha um valor de mercado não inferior a € 5.000,00.
Conforme resulta do apenso de reclamação de créditos, foram ali reconhecidos créditos comuns no valor de € 119.619,77, tendo ainda sido reconhecidos os créditos subordinados supra identificados, sendo o da requerente no valor de € 1.788.651,30, crédito este que graduado em último lugar, conforme o impõe o artigo 48º do CIRE.
Os bens apreendidos para a massa insolvente consistiram no saldo existente na conta de depósitos à ordem n.º …409, titulada pela Insolvente junto do Banco Comercial Português, SA, no montante de € 13.883,57 e na entrega à massa insolvente da quantia de € 5.000,00, em resultado da transação realizada na acção de impugnação da resolução.
Temos como certo que a requerida podia e devia ter actuado de forma consentânea com as regras a que estava obrigada, na qualidade de gerente da sociedade devedora, nomeadamente, diligenciando pela preservação dos bens desta, da realização da contabilidade em conformidade e ainda pelo recurso a Plano Especial de Revitalização ou pela apresentação à insolvência em data anterior, dado que desde que, pelo menos desde 2017 a sociedade apresentava resultados líquidos negativos.
Considerando o que ficou demonstrado, nomeadamente em termos de actuação da recorrente e não obstante se terem afastado as causas de qualificação da insolvência como culposa previstas nas alíneas a) e i) do nº 2 e as estabelecidas no nº 3 do artº 186º do CIRE e uma vez que, como se disse supra, a medida da indemnização deverá ter correspondência com os fundamentos da qualificação, terá a mesma que ser fixada pelo menos no montante em falta relativamente aos bens alienados, ou seja, em € 240.557,04. É este o valor do prejuízo que resulta dos actos praticados pela requerida para a satisfação dos credores por recurso ao património da insolvente.
Assim, entende-se dever a indemnização devida pela requerida SC ser fixada em € 240.557,04.
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E) Da comunicação da sentença ao Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no artº 297º, nº1, do CIRE
Sustentou a recorrente MCP que o tribunal a quo não deu cumprimento ao estabelecido no artº 297º, nº1, do CIRE, uma vez que não mandou dar conhecimento ao MP dos factos apurados na sentença recorrida, os quais, em seu entender, indiciam a prática do crime de “insolvência dolosa”. Diz que se impõe que este Tribunal da Relação se “substitua na obrigação prevista no Art.º 297.º n.º 1 do CIRE, dando conhecimento dos mesmos ao Ministério Público”.
Estabelece o referido normativo:
“Logo que haja conhecimento de factos que indiciem a prática de qualquer dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.º a 229.º do Código Penal, manda o juiz dar conhecimento da ocorrência ao Ministério Público, para efeitos do exercício da acção penal”.
A verificar-se a omissão imputada, tal constituiria uma nulidade secundária, respeitando as nulidades processuais à prática de actos que a lei não admite, bem como à omissão de acto ou de formalidade que a lei prescreve. A prática de tais actos só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa – artº 195º, nº1, do C.P.Civil.
Caracterizando estas nulidades, diz Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, 2º vol., p. 484 (anterior artigo 201º do C.P.C. revogado), que «O que (nelas) há de característico e frisante é a distinção entre infracções relevantes e infracções irrelevantes. Praticando-se um acto que a lei não admite, omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infracção, mas nem sempre esta infracção é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:
a) quando a lei expressamente a decreta;
b) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».
Como afirma Abrantes Geraldes, os recursos distinguem-se da arguição de nulidades processuais e não concorrem entre si, distinção que se reflecte na expressão usual “das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se” – cfr Recursos em Processo Civil, Almedina, 4ª ed., p. 24.
As nulidades processuais são as previstas pelos arts. 186º e ss. do CPC, respeitam a actos de tramitação e/ou de sequência processual, devem ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas e só da decisão que vier a ser proferida pode ser deduzido recurso que, ainda assim, é limitado aos casos em que a desconformidade processual fundamento da nulidade contende com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios (cfr. arts. 627º, nº 1 e 630º, nº 2 do CPC).
In casu, além do Ministério Público ter sido notificado da sentença proferida, podendo desde logo e se assim o entendesse, enquanto titular da acção penal, ter instaurado o respectivo processo crime, a apelante não arguiu, como lhe competia e no prazo de 10 dias, qualquer nulidade perante o tribunal da 1ª instância. Mesmo que o tivesse feito e caso tal nulidade tivesse sido indeferida, o respectivo despacho tão pouco admitiria recurso.
Por qualquer forma, tal omissão sequer seria apta a interferir no mérito da causa ou a coartar o exercício de qualquer direito da recorrente posto estar na sua disponibilidade exercer o direito de participação criminal caso entenda que pela requerida terão sido praticados factos suscetíveis de preencherem os elementos típicos de qualquer crime.
Acresce que a comunicação ao Ministério Público para efeitos de acção penal está dependente da valoração dos factos adquiridos nos autos como indícios da prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 227º a 229º do Código Penal e da sentença não resulta que o tribunal tenha valorado como tal os factos que julgou provados.
Atento tudo o referido, procede parcialmente o recurso interposto pela apelante MCP.
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IV-Decisão
Em face do exposto acordam as juízas na Secção do Comércio do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar o recurso interposto pela recorrente SC improcedente e o apresentado por MCP parcialmente procedente e, em consequência:
1- revogam a sentença recorrida na parte em que condenou a requerida SC a indemnizar os credores reconhecidos em sede de apenso de reclamação de créditos no montante de € 75 023,57 e condenam a mesma a indemnizar tais credores da devedora no montante de € € 240.557,04, até às força do respectivo património e
2- no mais, mantêm a sentença recorrida.
As custas do recurso interposto pela apelante SC ficam a cargo da mesma e as do recurso interposto pela recorrente MCP cargo desta e da recorrida SC na proporção de ½ para cada.
Registe e Notifique.

Lisboa, 09/12/2025
Manuela Espadaneira Lopes
Paula Cardoso
Amélia Sofia Rebelo